德国和欧洲工业知识产权申请简介

孙一鸣

德国专利律师、欧洲专利律师、欧洲商标和外观设计律师、华孙事务所（慕尼黑／北京）和华孙欧洲知识产权网（www.huasun.org）负责人。先后从清华大学、慕尼黑理工大学、慕尼黑数字技术与管理中心、以及慕尼黑政治学院毕业。2006年起从事德国和欧洲知识产权领域的工作。直接为客户代理德国专利商标局、欧洲专利局、德国联邦专利法院、欧盟知识产权局的所有事项，包括发明专利、实用新型、外观设计、商标等知识产权的申请、维护、侵权分析和无效诉讼等。工作语言：中、德、英、法。

各知识产权种类的概况

德国国内的工业知识产权种类主要包括发明专利（Patent）、实用新型（Gebrauchsmuster）、外观设计（Design）和商标（Marke），其申请和授权程序统一由德国专利商标局（DPMA）负责管理。其中，发明专利和实用新型可以实现技术发明的有效保护（区别于发明专利，实用新型不能保护方法类发明），外观设计可以保护产品外观的创新，而商标则可以保护用来识别商品和／或服务来源的文字、图形等标识。

另外，在欧洲层面，也可以通过欧洲发明专利、欧盟外观设计和欧盟商标来获得在德国的相关保护。需要注意的是，目前并不存在欧洲或欧盟实用新型。另外，“Patent”（专利）这一单词在德国和欧洲一般仅指发明专利，而不包括实用新型和外观设计。

欧洲发明专利（European Patent，也称“欧洲专利”）的申请和授权程序统一由欧洲专利局（EPO）负责管理。欧洲专利在授权公告后，一般需要在三个月内对专利文件的权利要求和/ 或说明书进行翻译，才能在欧洲专利公约组织的成员国（一共38 个，包括整个欧盟28 个成员国）生效。但在德国、英国、法国、瑞士、爱尔兰、列支敦士登、摩纳哥、卢森堡，因为伦敦协定相关议定不需要翻译，因此授权后在这些国家直接生效。在某一成员国生效的欧洲专利将赋予其权利人和该国国内发明专利同样的专利权。另外，值得一提的是，除西班牙和克罗地亚之外的欧盟26 国，正在准备在目前的欧洲专利基础上引入授权后可以统一生效的欧洲单一专利（Unitary Patent）。届时欧洲专利授权后可以像现在一样选择分别去各成员国生效，或直接在参与单一专利项目的欧盟成员国统一生效。 历经英国2016 年6 月23 日公投退欧几个月的不确定之后，英国于2016 年11 月28 日对其有意批准欧洲统一专利法院协议的公开声明使得单一专利有望于2017 年实施生效。

欧盟外观设计（Community Design，也称“共同体外观设计”）和欧盟商标（EuropeanUnion Trade Mark，英文缩写“EUTM”）在整个欧盟28 个成员国获得统一的保护。其中，欧盟外观设计又分为注册式（Registered Community Design，英文缩写“RCD”）和非注册式两种。注册式外观设计需要向欧盟知识产权局（EUIPO）提出书面申请，并由其授予权利证书。非注册式外观设计权利的形成仅通过在欧盟境内的公开，而不需要递交任何申请。但非注册式外观设计权利期限短（从欧盟境内的首次公开起算仅限三年），到期后不能被延长，且仅能阻止他人的恶意复制。注册式欧盟外观设计和欧盟商标的注册程序统一由欧盟知识产权局负责管理。

各知识产权的申请简介

在德国没有住所、经营场所的申请人，其在德国专利商标局的申请程序必须由德国专利律师或德国律师代理。类似地，在欧洲专利组织成员国或欧盟／欧洲经济区没有住所、经营场所的申请人，其在欧洲专利局或欧盟知识产权局的申请程序也必须由具有相应资质的代理人代理。

除商标不限期外，本文前述的各类发明专利、实用新型和外观设计的最长保护期限（自申请日计算）分别为20 年、10 年和25 年。各知识产权权利都需要每隔一段时间通过向主管官方机构缴纳费用来维持权利的有效性。需要注意的是，欧洲专利授权公告后，目前其年费需要分别向生效的成员国相关机构缴纳。在单一专利实施后，可以为单一专利集中向欧专局缴纳年费。

申请人就同一保护主题已经在其他国家或地区（如中国）提交了相关申请（即“在先申请”）时，如果在提交此在先申请的一定期限内（优先权期限）在德国或欧洲就相同保护主题提交相应的德国或欧洲申请，则德国或欧洲的申请将享有优先权（即“巴黎公约途径”）。在评判德国或欧洲申请的实质性授权条件时，将以在先申请的申请日作为确定现有技术、现有设计或现有混淆商标／商标申请范围的时间标准。

在德国和欧洲发明专利的申请程序中，官方会就现有技术进行检索，并详细考查申请是否满足清楚性、新颖性、创造性等实质授权条件。只有在满足实质授权条件的情况下，才能获得发明专利证书。相对于发明专利，德国实用新型具有费用少 、注册快的突出特点。在实用新型的注册程序中，官方并不会就清楚性、新颖性、创造性等实质授权条件进行审查。官方也不会出具列举相关现有技术的检索报告，除非申请人或第三方明确提出检索请求（需要额外付费）。在德国和注册式欧盟外观设计的注册程序中，官方既不会就现有设计进行检索，也不会考查申请是否满足新颖性、独特性等实质授权条件。这类的实质授权条件一般是在日后有外观设计纠纷时才会被评判。

在德国商标的申请程序中，官方不会对可能混淆的现有商标／商标申请进行检索。但在欧盟商标的申请程序中，官方会检索可能混淆的现有商标／商标申请，并通知现有商标／商标申请持有人。现有商标／商标申请持有人可以通过在欧盟商标申请公布的三个月内提起异议程序来阻止该欧盟商标申请的注册。

总结

限于篇幅，本文仅就德国和欧洲工业知识产权的申请进行了粗线条式的简介。最后，相关要点以表格方式总结对比如下：

如何提高德国专利保护（申请专利前后）

简介

诚然，在当今社会，专利是一项最重要的保护技术发明的法律工具。同世界范围内的大多数司法管辖区一样，在德国，专利申请提交后，专利提供了长达20 年的技术发明保护的可能性。除了特别的标准，申请专利必须满足具体的新颖性和创造性要求。这种方法同样适用于欧洲专利申请。

为了保证专利的合理性和有效性，当局有权对所授予的专利进行检索和审查，审查专利申请标准（包括新颖性和创造性）是否符合要求。在大多数情况下，这些审查程序会持续很多年。

同世界上其他的司法管辖区一样，在提交申请专利申请日之后的18 个月后或从最早的优先权日期（即声明为该专利进行申请）之后的18 个月后，德国的专利申请以及欧洲的专利申请才会公布。在公布专利申请后，公众和申请人的竞争对手都将被告知本发明已申请专利。由于这是获得专利的要求之一，因此信息必须足够详细，这样一个熟练的技术人员可以把该发明付诸实践。

然而，开放的专利申请并不代表申请人拥有垄断权，也并不是一项强制性声明。相反，这一权利只在授予时才会产生。换言之，专利申请不能阻止竞争对手利用专利申请中披露的技术说明将产品投放市场。值得注意的是，这种情况可能会持续很多年。这将是一个严重的问题，因为在许多情况下，申请人即便已经申请专利，也无法得到足够的补偿。

与专利有关的另一个问题在于，即使是最为勤勉、工作全面且细致的检查官，也不能搞清所有相关的现有技术。具体而言，非书面的事先披露，如口头公布和公共使用，并不能在专利局的档案和数据文件中找到。然而，这种事先口头公布或现有公共使用可使授予后的专利无效，甚至驳回专利授予流程。

关于这两个问题，德国法律提供了一个独特的解决方案，借以加强对专利的保护，这便是附加的实用新型。虽然在许多司法管辖区中，廉价且快速的替代专利的实用工具早已被熟知，但是德国的法律中，一项相同的发明既可以被专利保护，也可以被实用新型保护。这意味着申请人有两个独立的知识产权权利，它们的具体组合无疑加强了对一项发明的保护。

下面将对德国实用新型的一些主要特征予以描述，并与专利的相应特征进行比较。德国的实用新型如何同德国的专利并行存在，并各自支持和执行德国专利和德国专利申请呢？

德国实用新型

德国的实用新型可以保护所有需要被保护的技术发明，除方法外。

专利保护的最长期限是从本实用新型的申请之日起10 年。这比德国或欧洲的专利保护最长期限20 年要短。然而，考虑到专利的实际平均寿命期限为13 年，并且专利的平均垄断期，是用13 年减去从申请日到公布专利权的时间。由此看来，专利和实用新型二者之间没有太大的差异。

为了确保有效的执行力，实用新型必须达到一定的标准，特别是对内容有新颖性和创造性的要求。然而，这些标准并不会在申请后进行审查。相反，本实用新型只用于注册。实用新型可以进行官方的审查，但评估必须是由一家私人法律公司进行。因此，实用新型是否具有执行性通常具有很强的不确定性。

关于新颖性，专利和现有技术之间存在着区别。在时间排序上，即从申请日期或优先日期开始，专利本身就是对公众公开的现有技术，无论是以书面形式，还是口头形式或公开之前使用。而实用新型，只与所有事先书面披露相关。只有在德国生效，它才与口头披露或公开之前使用相关。

关于发明的步骤，同专利相比，对实用新型的要求往往较低。这是基于历史考量的。第一个德国实用新型法案于1896 年6 月1 日生效。它的目的是为了保护较小的发明和技术结构，因此无需花费较长的专利申请时间和高额的专利费。

此外，本实用新型是用来保护由于缺乏创造性活动而不受专利保护的发明。这种创造性水平的差异体现在各自规定的措辞。德国专利法要求发明活动（erfinderischeT tigkeit），而实用新型只需要创造性案例（erfinderischer Schritt）就足够。

实用新型的登记在很短的时间内生效，通常在申请日起两个或三个月内。在注册之前并不会公开实用新型。因此，在实用新型中，没有规定在该发明申请专利的一段时间对它提供保护，以免他人使用。

至于德国实用新型和专利之间的共同点，最重要的是二者赋予所有者的相应权利是相同的。具体而言，实用新型的保护范围和专利权要求的保护范围是相同的。换言之，侵权行为将以同样的方式被确认。

一旦侵权被发现，这两个权利赋予相同的补救措施，包括禁止令和损害赔偿，以及索赔和信息披露有关的侵权活动，具体包括侵权产品渠道信息，制造商的名称和地址，这些产品的供应商和其他优先所有者，以及商业顾客或主要的商业顾客，还要考量已制造的产品数量，发运，接收或订购数量。此外，根据情况，受损害一方可能需要销毁侵权产品。

实用新型的产生

在下文谈论具有上述特点的实用新型将如何有效地与专利或专利申请一起使用之前，我们首先看一下德国实用新型的另一个独特的特征，以了解实用新型是如何在一个特定的过程中产生的。

德国实用新型法案第五部分表明，一个实用程序新型应用程序可能来自一个悬而未决的专利申请，即由同一申请人在德国联邦共和国早些时候提交的同一发明的专利申请。

权利可行使期限是从专利应用被处理的月底开始（如被拒绝，撤回或被视为撤回，或驳回程序之后，或可能被终止）之后的两个月。但最新数据表明，行使期限可到专利申请日起的第十年。专利申请的优先权继续适用于本实用新型申请。

换句话说，只要申请人在德国申请专利，或在德国进行指定的欧洲专利申请，亦或在德国进行指定的PCT（专利合作协定）申请，该申请人在上述的时限之前，可以提出德国实用新型申请，声明本实用新型申请应当有相同的文件日期，即与他的专利申请在同一个日期之内。

因此，没有必要在专利申请时来考虑平行的实用新型。相反，可以在必要时或是有进一步信息之后作出决定。

专利和实用新型平行的实际应用

下面的将介绍与专利或专利申请平行的实用新型的实际应用，并具体考虑到在专利申请被批准或者被宣布无效之前专利保护缺失等方面。

批准前公布的专利申请

1. 如上所述，一个已经公开的专利申请允许竞争对手使用该发明，直到最后该专利权授予并公开。换言之，在很长一段时间内，申请人无权垄断该专利。在这种频繁发生的情况下，德国实用新型是应对该问题的解决方案。从中国的角度看，对德国有效的外国申请可能是根据在德国指定的PCT 国际申请，也可能是在德国指定的欧洲专利申请，或是德国国家专利申请，每一个都应在每一期的优先权期限内进行申请。外国申请的三种方式都有建立德国实用新型的权利。应注意，在这一段时间里，第一个中国专利申请至今还没有披露。

在申请了这样一个在德国有影响的外国申请后，一个德国的实用新型可以从这个应用程序中产生。它将在中国首次申请后13 个月内完成。由于德国实用新型的快速注册程序，注册大约可以在三个月内完成。因此，本实用新型在申请原中文申请后的十六个月内将被注册，申请人不能阻止竞争者使用该发明。

优先权日的PCT 申请十八个月后，欧洲专利申请和德国的专利应用将被公布。届时，公众（包括申请人的竞争对手）都会了解有关该发明的相关学科知识。如上所述，这些知识必须足够详细，以使本发明付诸实施。仅基于专利申请，申请人不能阻止竞争对手使用本发明。然而，由于并行的实用新型，这种情况在德国是可能实现的。

2. 从待公布的专利申请中德国实用新型的建立

另一个可能是，德国或欧洲的专利申请正在审理中，并已经历了相当长的时间。审核程序是缓慢的，且申请人准备不解决已接收到限制性的要求，即针对一个具体问题，考官表示，他只有在收到内容更广泛的主要声明之后才可批准。

一个及时的垄断。

专利申请后的执行

如上所述，专利要在批准前经过审核，特别是在创新性和创造性方面的审核。然而，在大多数情况下，审核只有在专利局现有技术的基础上进行审核。显然，这基本上只考虑了书面披露，例如以前的专利文献，文本书籍，科学期刊等。

在驳回程序或无效程序中，由对手提供的现有技术也要加以考虑。通常，这种现有的技术也包含非书面的现有技术，即口头披露和公开之前使用。对于一个专利来说，无论是在何种地方被公开使用，这种非书面的现有技术都是有关的。换句话说，世界范围内的非书面的现有技术都可能与此相关。

例如，假设一个发明在德国受专利和实用新型的保护，具有相同的声明，描述和图纸。如上所述，专利和本实用新型赋予其相同的保护。但是，如果有一个发明声称它已经在德国以外的地方被公开之前使用，比如在美国，这个公开之前使用可以使专利无效，但不影响实用新型。这同样适用于现有的发明在这之前被口头描述，如在德国以外的地方已经被使用口头描述。

因此，在这种情况下，只有专利会被攻击，而实用新型将保持有效。再举一个例子，假定有一个现有技术文件组合可以反对该专利。由于缺乏创造性的步骤，该专利会被撤销。在这种情况下，相同的现有技术是否会使本实用新型无效还是不确定的。原因是实用新型只要求低水平的创造性。

上述可以看出，事实上，实用新型可以巩固专利。然而，需注意，从专利转化而来的实用新型只能在很短的时间内的建立，即在专利被最终审理的两个月内。

被拒绝的专利申请的备份

当专利申请被拒时，可以利用专利保护和实用新型保护的区别要求。专利申请被拒，或是由于缺乏创造性，或是由于来自德国以外的非书面的现有技术。正如上文所述，在这两种情况下，实用新型仍然是有效的。

主考官拒绝专利申请，且在这种情况下，申请人无意申诉，事情会变得非常明朗。应用程序可以撤回以避免被拒，并且可以建立实用新型。很明显，有意使用本实用新型的竞争对手迟早会得知此平行专利申请文件已被审核，并且了解审核官的意见，这将继续对建立低于专利的创造水平的实用新型的创造性产生不确定性。同样，同样的方法也可以在德国联邦专利法院之前的上诉程序中使用。如果首席法官在口头诉讼过程中表示，他们不会给予上诉，专利申请可以撤回，即使在这个后期阶段，也可以建立实用新型。

5. 总结

总之，单独使用专利或单独使用实用新型都有一定的缺陷。必须基于环境选择适当的方式。在很多情况下，专利是更好的解决方案。

然而，结合专利或专利申请的实用新型克服了专利的一些主要缺陷，因此，可以认为实用新型是德国专利保护提升的表现。德国实用新型的特点，是它从一个悬而未决或已终止的专利申请中获得其可能性。

 

版权所有H. Peter Staudt，法学硕士，施陶特知识产权法，2016

作者：Dipl.-Ing. H.-Peter Staudt, LL.M，德国和欧洲专利、商标和设计律师，施陶特知识产权法。H.-Peter Staudt, Dipl.-Ing., LL.M.拥有RWTH亚琛工业大学（德国亚琛）机械工程专业工程师文凭。并在哈根大学获得了法学硕士研究生学位（第二学位）。曾供职于宝马赛车有限公司，任工程师近10年，主要负责开发一级方程式赛车发动机。1993年，获得专利代理人资格，并在因戈尔施塔特成立自己的律师事务所，代表世界各地客户处理知识产权诉讼、应对和执行问题；专业领域包括许可证的起草和交涉等。作为德国专利律师考试委员会成员，他还供职于司法德国财政部，担任专利律师考官一职。

（译者： 惠思源）

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