中国与欧盟软件保护法异同比较——以德国为例

总第58期 文/Thomas Soebbing发表,[版权]文章

  中德两国软件保护法律基本相同;其最大的差异在于中国法律对许可合同的形式和内容有严格要求,就许可中可能出现的欺诈、是否为单项权利许可、是否为专有许可做出明确规定;而德国法则授权法官根据具体案情判定。

  欧盟层面立法引领并主导着其成员国立法的发展方向。大约2 0年前,欧盟委员会决定统一各成员国在软件保护方面的法律。1991年5月14日,欧共体理事会发布了《关于计算机程序的法律保护》的第91-250-EEC号指令(Council Directive 91/250/EEC of 14May 1991 on the legal protection of computerp rograms(1991-05-14))。根据该项欧盟立法,除非该指令另有规定,计算机程序应与文学作品一样受到各成员国著作权法的同等保护。为了总结该指令的历次修改成果,并将其法典化,欧洲议会和欧洲理事会于2009年4月23日联合发布了《计算机程序保护指令》(Directive2009/24/EC),取代了第91-250-EEC号指令。在这些欧盟指令的指引下,欧盟各成员国的著作权法差异甚小。近年来,德国著作权法(包括软件保护法)有了较大发展。许多欧盟指令,包括欧盟软件保护指令已经转化为德国国内法。在贯彻欧盟著作权保护立法指令方面,德国一直堪称楷模。因此,熟知德国著作权法,就基本上熟知了欧盟其他成员国的同类法律。

  2009年,德国信息技术与电信(ITC)市场规模达1350亿欧元(约等于12480亿人民币或1900亿美元)。对于中兴、华为、联想等中国公司而言,德国ITC市场当然是必争之地。

  众所周知,所有ITC技术都需要软件支撑。中国公司要进军德国ITC市场,就必须熟知中德两国在软件保护方面的法律差异。

  一、德国软件保护法概述

  在中国,对计算机软件进行保护的法律是《计算机软件保护条例》;但在德国,并不存在这样的单行立法。相反,德国软件保护法律主要包括在1965年生效的《德国著作权法》中。该法在对包括软件在内的各类知识产权提供法律保护的同时,对软件保护做出了特别规定(第69a-69g条)。

  二、两国软件保护的范围与实质要件

  根据《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第9条第2款和中国《著作权法》第6条,中国不保护思想、程序、操作方式或数学概念本身。根据中国《计算机软件保护条例》(以下简称《条例》)第4条,软件要获得《条例》保护,必须满足:(1)由开发者独立开发;(2)区别于其他计算机程序;(3)固定在某种有形物体如纸张、软盘或光盘上。

  《条例》第2条规定,所称计算机软件是指计算机程序及其有关文档;第3条规定,文档,包括文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

  要获得《德国著作权法》的保护,知识产权中必须包含较高的智力活动。在德国和欧盟其他成员国,都要求知识产权中包含具有较高的独创性智力活动。根据《德国著作权法》第2条,“较高的独创性智力活动”是指该知识产权必须:(1)是作者的个人创作;(2)包含智力成果的内容;(3)能固定在某种有形物体上;(4)能够体现出作者的独创性。根据《德国著作权法》第2条,这些法律保护条款,对于软件本身保护的重要性不高,但对于与软件相关的产品,如文档、商业蓝图、概念等的保护则非常重要。

  根据“小枚硬币理论”,《德国著作权法》保护的软件必须包含“较高的独创性智力活动”。该理论源自拉丁语国家法律,系指一切物均可以一枚小硬币购得。在德国及欧盟其他成员国,除小程序软件外,其他软件均由著作权法保护。不过,人们很难对小程序给出一个明确的定义。在司法实践中,法院一般根据个案情况,判定一个软件是否可以认定为小程序。尽管如此,在德国及欧盟的法律实践中,小程序的法律意义微不足道,并未影响著作权法的适用。

  三、中德对软件许可合同形式要件的差异性规定

  中国《著作权法》第11条第2款及《计算机软件保护条例》第9条第1款、德国《著作权法》第12-14条均规定,软件著作权属于软件开发者。这些规定均来源于法国《著作权法》中有关作者即著作权所有人的理论,与美国著作权法中出资人为著作权人的规定恰恰相反。

  在中德两国,软件授权使用均分为专有许可和非专有许可两种情形。中国《条例》第8条第2款规定,软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权;第18条规定,许可他人行使软件著作权的,应当订立许可使用合同;第19条规定,许可他人行使软件著作权的,应当订立书面合同。根据中国法律,软件著作权中单项权利的,不需签订书面合同。不过,根据中国《合同法》第342条第2款,所有技术转让合同均应当采用书面形式。德国没有制定《反欺诈法》,以便规范包括软件在内的知识产权转让活动,没有要求必须采用书面合同形式。因此,在德国,知识产权转让合同可以选择口头形式或书面形式。根据《德国著作权法》第31条第1款,软件使用权转让分为专有使用许可或非专有使用许可两种。在转让登记方面,中国要求软件著作权许可或转让应当向中国版权保护中心登记,德国则没有类似要求。

  中国《条例》第19条第2款规定,没有订立书面合同或者书面合同中未明确约定为专有许可的,应当视为非专有许可;第18条第2款规定,许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利,被许可人不得行使。为了避免歧义,软件著作权转让合同的内容应当尽可能清晰准确。为此,当事人可以根据中国《著作权法》第24条规定,在合同中约定以下内容:(1)许可使用的权利种类;(2)许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权;(3)许可使用的地域范围、期间;(4)付酬标准和办法;(5)违约责任;(6)双方认为需要约定的其他内容。

  为防止欺诈行为发生,中国《著作权法》中第25条规定,转让本法第10条第1款第5项至第17项规定的权利,应当订立书面合同,并包含以下主要内容:(1)作品的名称;(2)转让的权利种类、地域范围;(3)转让价金;(4)交付转让价金的日期和方式;(5)违约责任;(6)双方认为需要约定的其他内容。

  在合同形式要件方面,欧盟与德国采用了与中国不同的方式。在德国,法官看重的不是书面合同是否是转让单项权利,或者是专有许可转让,而是着眼于知识产权转让的内容(一般称之为“转让目的原则”)。根据该原则,著作权转让合同中,权利约定不明的,应当根据合同目的来判定。《德国著作权法》第31条就此规定:“如果在授予用益权时权利涉及的使用方式未被逐一明确,用益权的范围则根据授权时所求的目的确定。”在判定某项权利是否授权使用时,判定授权使用的是否是单项权利或者专有许可时,判定权利使用的范围及法律禁令与限制性规定时,都要根据所使用权利(的具体情形)来判断。著作权人对其著作权的使用类型和使用范围享有自由决定权,但需要与一个与适格的法人或自然人就此订立口头或书面合同。为此,当事人之间需要达成某种协议,但法律对此协议不作任何形式要求。《德国著作权法》规定,如果合同不能表明其许可的是什么权利,则应当理解为:该合同公转让的是该知识产权的使用权,且其目的在于履行该合同。

  根据《德国著作权法》第31条a款,涉及法律上未明确的某种使用权利时,需采用书面形式。这样,即使当事人未就其他事项达成协议,也许可以通过明确的合同用语,使其使用符合合同的特定目的,从而获得合法性。因此,了解转让的目的至关重要。

  四、中德关于软件侵权行为的民刑责任规定

  两国都重视软件保护。中国《计算机软件保护条例》第四章中对侵犯软件著作权利的行为做出了详细规定。根据《条例》第23条,侵犯软件著作权的行为的包括:(1)未经软件著作权人许可,发表或者登记其软件的;(2)将他人软件作为自己的软件发表或者登记的;(3)未经合作者许可,将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的;(4)在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的;(5)未经软件著作权人许可,修改、翻译其软件的;(六)其他侵犯软件著作权的行为。

  对于这些侵权行为,《条例》规定,侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。但根据《条例》第30条,软件的复制品持有人不知道也没有理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的,复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。根据中国《刑法》第217条,以营利为目的,销售明知是前述侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  在德国,软件同样受到民法及刑法的双重保护。著作权侵权行为发生后,权利人可根据《德国民法典》第1004条诉请禁令救济。此外,根据《德国民法典》第280条,如果权利人与侵权行为人之间存在合同有关系,则可请求损害赔偿。如果没有合同关系,他也可以根据《德国民法典》第823条(德国侵权法的核心部分)请求损害赔偿。根据《德国著作权法》第106条,未经法律许可,或者未经权利持有人同意,复制、发行、公开传播、选编、改编《德国著作权法》保护的作品,构成犯罪的,可被处以三年以下监禁或者罚金。

  五、结语

  通过比较,可以看出,中德两国软件保护法律基本相同;其最大的差异在于中国法律对许可合同的形式和内容有严格要求,就许可中可能出现的欺诈、是否为单项权利许可、是否为专有许可做出明确规定;而德国法则授权法官根据具体案情判定。

  中德两国都重视对软件进行律保护,以保护权利人在软件开发、生产及市场营销方面的巨大投资。为了保护软件投资活动,促进软件产业发展,良好的软件保护法律制度至关重要。(袁仁辉 吴尚芸 译)

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