商标及不正当竞争案例评析(之四)

总第59期 郭寿康 中国人民大学法学院教授、博士生导师 黄晖 万慧达知识产权代理有限公司高级合伙人、法学博士发表,[商标]文章

  编者按:本文旨在从法律实践的层面,揭示中国商标制度的具体运行机制。作者搜集了1993至2009十七年间,法院或商标管理机关对于在商标权利获得和行使中常见的、典型的纠纷的处理结论,并进行了分类、摘要和评析。作者对这些材料的归纳总结,将大大方便读者对中国的商标行政和司法实践的理解。通过阅读,读者可以很容易地看到,对于同一类问题,主管机关如何运用商标法律或其它相关的法律规定进行分析和判决。本文选取了200 多个具体案件,涉及的判决或裁定文书近300 个。

  (二)不正当竞争

  诚实信用一般原则 【反不正当竞争法 2.1】

  经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。

  173. 在“LV”商标侵权纠纷案中【(2004)沪二中民五(知)初字第 242 号】,上海二中院认为,上海楼盘户外广告中一半蹲模特图像,模特手中拎一“LV”提包的图案,虽然并非广告商品的商标、名称或装潢,但仍然违反平等公平诚实信用原则,构成不正当竞争行为。

  174. 在“携程”案中【(2007)民三终字第 2 号】,最高人民法院认为,不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为,只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定,并给其他经营者的合法权益造成损害时,才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。

  企业名称对企业名称【反不正当竞争法 5.3;反法司法解释 6.1;权利冲突司法解释2】

  反不正当竞争法 5.3:经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;

  反法司法解释 6.1:企业登记主管机关依法登记注册的企业名称,以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称,应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。

  权利冲突司法解释2:原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似,足以使相关公众对其商品的来源产生混淆,违反反不正当竞争法第五条第(三)项的规定为由提起诉讼,符合民事诉讼法第一百零八条规定的,人民法院应当受理。

  175. 在“振泰”商标侵权纠纷案中【(2004)苏民三终字第 059 号】(6 CTMR 243),江苏高院认为,振泰公司诉同心公司商标侵权,因双方均为注册商标,应通过行政程序解决,不是民事诉讼审理范围。同心公司与振泰公司属同一地区、同行业,注册与振泰公司相同企业字号的行为,侵犯了振泰公司在先注册的企业名称权,构成不正当竞争。

  176. 在“大众”商标侵权及不正当竞争纠纷案中【(2007)长中民三初字第 0074 号】(8 CTMR 242),长沙中院认为,被告将原告商标“大众”突出使用在其生产的发动机油商品及宣传资料和网页上,构成商标侵权,误导相关公众,攀附原告市场地位,属于不正当竞争。

  177. 在“山起”企业名称案【(2008)民申字第 758 号】中,最高人民法院认为,对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称,可以视为企业名称,并可根据反不正当竞争法第五条第(三)项的规定获得保护。

  178. 在“条形码”不正当竞争纠纷案中【(2004)闽民终字第 283 号】,福建高院认为,天龙冒用华能条形码视为侵犯企业名称权。

  姓名对姓名 【反不正当竞争法 5.3;反法司法解释 6.2】

  反不正当竞争法 5.3:经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;

  反法司法解释 6.2:在商品经营中使用的自然人的姓名,应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“姓名”。

  179. 在“王跃文”不正当竞争纠纷案中【( 2004)长中民三初字 221 号】(5 CTMR 192),长沙中院认为,王跃文因其先前的创作行为而享有声誉,其姓名具有商业标识的作用,被告后在其作品上使用“王跃文”作为作者,是对其作品做引人误解的宣传,使消费者产生混淆,属于不正当竞争行为。

 


 

  180. 在“吴良材”企业字号纠纷案中【(2002)沪高民三(知)终字第 74 号】(2 CTMR 240),上海高院认为,自“吴良材”被用作企业字号后,她具有了双重属性。被告在长期使用中,“吴良材”已脱离吴良材个人而成为企业名称乃至企业整体的一部分。一般情况下,企业名称权随着企业整体的转让而转让,除非转让双方对此有特别的约定。四原告个人不享有企业字号权。

  虚假宣传【反不正当竞争法 9】

  经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

  广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。

  181. 在“8 分钟”不正当竞争纠纷案中【(1999)知终字第 13 号】,最高法院认为,118 构成虚假宣传。

  182. 在“蓝月亮”不正当竞争纠纷案中【(2001)粤高法终字第 57 号】,广东高院认为,广告中使用的瓶型是蓝月亮牌衣领净独特外观,容易贬低竞争对手。

  183. 在“南海岸鳗钙”不正当竞争纠纷案中【(2002)民三终字第 1 号】,最高法院认为,构成商业诋毁、虚假宣传。

  184. 在“杰士邦”不正当竞争纠纷案中【(2002)-中民初字第 4266 号】,北京一中院认为,杰士邦虚假标注其产品由英国杰士邦(国际)有限公司生产, 客观上会误导消费者错误地认为杰士邦拥有很长的历史和很高的市场地位,这种误导性的虚假宣传使杰士邦获得了不应该获得的市场份额。

  185. 在“携程”不正当竞争纠纷案中【(2007)民三终字第 4 号】,最高法院认为,在前述黄金假日公司与携程公司不正当竞争判决上诉案中,最高人民法院还认为,应承担民事责任的虚假宣传行为需具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件;其中对于引人误解和直接损害的后果问题,不能简单地以相关公众可能产生的与原告无关的误导性后果来代替原告对自身受到损害的证明责任。

  诋毁商业信誉【反不正当竞争法 14】

  经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

  186. 在“南海岸鳗钙”不正当竞争纠纷案中【(2002)民三终字第 1 号】,最高法院认为,构成诋毁诋毁商业信誉。

  187. 在“蘭王”鸡蛋商业诋毁案【(2009)民申字第 508 号】中,最高人民法院认为,反不正当竞争法调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称,但商业诋毁指向的对象应当是可辩别的;反不正当竞争法没有对商业诋毁的语言作出限制,诋毁语言并不一定要求有感情色彩。

  (三)救济

  停止使用

  188. 在“星群”不正当竞争案【(2008)民申字第 982 号】中,最高人民法院认为,恶意使用他人具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,因处于同一地域而极易导致相关公众误认,不停止使用则不足以防止市场混淆后果的,人民法院可以直接判决该经营者承担停止使用其企业名称的民事责任。

  赔偿【商标法 L.56】

  侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

  前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

  销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。

 


 

  189. 在“敌杀死”商标侵权纠纷案中【(1999)知终字第 11 号】,最高法院认为,回函确认立即通知后还继续使用具有明显故意,应该加重赔偿责任。

  190. 在“嘉裕长城”商标侵权纠纷案中【(2005)民三终字第 5 号】(7 CTMR 247),最高法院认为,因被控侵权商品单位利润无法查明,法院根据原告提供的注册商标商品单位利润与被控侵权商品销

  售数量的乘积计算,认定被告侵权获利 10614090 元。

  191. 在“雅马哈”商标侵权纠纷案中【(2006)民三终字第 1 号】(2 CTMR 412),最高法院认为,原告选择被告侵权获利为计算赔偿标准具有法律依据。计算方法是以双方所认可的审计报告中的成本、销售量等相关数据,参照当地同类产品市场平均价计算侵权产品的销售价格,扣减现有证据能够计算的经营成本,非法获利为 8 300 440.43 元。

  192. 在“蓝色风暴”商标侵权纠纷案中【(2007)浙民三终字第 74 号】, 浙江高院认为,判赔 300 万元。

  193. 在“G2000”商标侵权纠纷案中【(2006)杭民三初字第 131 号】,杭州中院认为,法院根据案件中的证据以及赵华的主张,分别使用 3 种方法对被告的销售获利进行推算,上述 3 种计算方式得出的侵权获利数额都远远超过了原告赵华要求的人民币 2000 万元赔偿数额,因此,确定被告纵横公司赔偿原告赵华人民币2000万元。

  194. 在“傲时”商标侵权案中【(1999)知终字第 6 号】,最高法院认为,赔偿应该细分。

  195. 在“红河红”商标侵权纠纷案中【(2008)民提字第 52 号】(10 CTMR),最高法院认为,侵犯未实际投入商业使用的注册商标,侵权人应该承担停止侵权的民事责任并赔偿权利人制止侵权的合理支出,但可以不判决承担赔偿损失的民事责任。

  196. 在华纪平与斯博汀公司等“手提箱”专利侵权案【(2007)民三终字第 3 号】中,最高法院认为,在侵权产品销售数量可以确定的情况下,根据专利产品或者侵权产品的利润率,即可以计算出被侵权人的损失或者侵权人获得的利益,并以此来确定赔偿额;在有关产品的利润率难以准确计算时,人民法院可以酌定一个合理的利润率来计算;在确定知识产权侵权损害赔偿额时,可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任,尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下,应当考虑当事人的主观过错程度。

  197. 在“手提箱”专利侵权案中【(2007)民三终字第 3 号】,最高法院认为,权利人为调查、制止侵权行为所支付的各种开支,只要是合理的,都可以纳入赔偿范围;这种合理开支并非必须要有票据一一予以证实,人民法院可以根据案件具体情况,在有票据证明的合理开支数额的基础上,考虑其他确实可能发生的支出因素,在原告主张的合理开支赔偿数额内,综合确定合理开支赔偿额。

  诉讼费分担

  198. 在“手提箱”专利侵权案中【(2007)民三终字第 3 号】,最高法院认为,在侵权案件中,案件受理费的分担不仅要考虑原告的诉讼请求额得到支持的比例,更要考虑原告主张的侵权行为本身是否成立,同时还可以考虑原告的其他诉讼请求得到支持的程度以及当事人各自行使诉权的具体情况如有无明显过错等因素,不能仅按照原告请求额与判决支持额之间的比例确定。

  (四)商标侵权抗辩

  正当使用 【商标法实施条例 49】

  注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

  199. 在“片仔癀”商标侵权案【(2009)民申字第 1310 号】中,最高人民法院认为,当注册商标具有描述性时,其他生产者出于说明或客观描述商品特点的目的,以善意方式在必要的范围内予以标注,不会导致相关公众将其视为商标而发生来源混淆的,构成正当使用;判断是否属于善意和必要,可以参考商业惯例等因素。

  200. 在“敌杀死”商标侵权纠纷案中【(1999)知终字第 11 号】,最高法院认为,未采取措施存在疏于管理的情况,但在没有撤销前仍然受商标法保护。

 


 

  201. 在“雪花”商标行政诉讼案中【(2004)高行终字第 303 号】(5 CTMR 336),北京高院认为,原告系“雪花”商标注册人,被诉行政行为并未直接确认“雪花”文字为面粉的通用名,其答复并无不当。

  202. 在“挖坑、保皇”系列商标案中【2008)民三他字第 12 号】,最高法院认为,“挖坑、保皇”系扑克游戏通用名称,商标专用权人无权禁止他人正当使用,被告使用该名称不易引起相关公众的误认混淆。对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称,如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用,只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称,可以认定为正当使用。

  203. 在“金华火腿”商标行政诉讼案中【(2005)高行终字第 162 号】(5 CTMR 321),北京高院认为,“金华”是县级以上行政区划的地名,“金华火腿”属于地理标志,而该商品并非来源于“金华”地区,原告在现行商标法修正之前已经取得注册因此继续有效。但符合“金华”地理标志使用条件者有权对该字样合理使用。

  204. 在“金州”商标侵权纠纷案中【(2004)辽民四知终字第 176 号】,辽宁高院认为,“金州牌”商标中含有金州地名,权利人未能经商标使用金州二字产生特定含义,不能禁止他人正当使用。

  205. 在“百家湖”商标侵权纠纷案中【(2004)苏民三再终字第 001 号】(5 CTMR 305),江苏高院认为,原告“百家湖”与地名“百家湖”相同,其权利应受到一定的限制。

  206. 在“汤沟”商标侵权纠纷案中【(2006)苏民三终字第 0094 号】(7 CTMR 347),江苏高院认为,商标权人将地名汤沟作为商标注册,无权禁止他人在相同或近似商品上正当使用,商标权人未使用商标,“汤沟”地名知名度高于“汤沟”商标。被告在产品包装上使用“珍汤”商标,与原告商标区别显著。被告对“汤沟”的使用属于对固有权利的正当使用,不会造成混淆或误认。

  207. 在“茅山”商标侵权纠纷案中【(2004)苏民三终字第 3 号】,江苏高院认为,“茅山”为地名,被告在自制卤菜中使用“茅山”二字,以表示产品产地的来源,该卤菜在当地有一定名气,享有在先权利。“茅山”后被注册为商标,在后注册的商标权人无权禁止他人正当使用在先权利,侵权不构成。

  208. 在“BIOFRESH”商标侵权纠纷案中【(2008)沪高民三(知)终字第 61 号】(9 CTMR 329),上海高院认为,被告博西华公司为描述被控侵权商品的功能使用“Biofresh” 字样,与他人注册商标“BIOFRESH”相似,被告使用的方式、部位、目的、后果等均不会引起相关公众对商品的来源产生混淆或误认,不构成侵权。

  209. 在“DP”商标不侵权诉讼案中【(2008)甬鄞民一初字第 2691 号】(9 CTMR 336),宁波鄞州区法院认为,“DP”是一种服装面料抗皱整理技术的通用缩写,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

  210. 在“宅急送”商标侵权纠纷案中【(2003)朝民初字第 22372 号】(3 CTMR 350),北京朝阳区法院认为,原告注册的“绿色猴子图形加文字”组合商标中放弃了“宅急送”文字的专用权,被告注册了“必胜宅急送”文字商标同样放弃了“宅急送”专用权。“宅急送”三字在快运行业已经丧失显著性而成为通用名,不会使相关公众产生误认。

  211. 在“金华火腿”商标侵权案中【(2003)沪二中民五(知)初字第 239 号】(6 CTMR 323),上海二中院认为,原告注册商标专用权保护范围的核心是“金华火腿”。被告永康火腿厂标注“金华火腿”的目的是表明原产地域产品,不构成对原告商标专用权的侵害。

  212. 在“法律人”商标侵权纠纷案中【(2005)海民初字第 17769 号】,北京海淀区法院认为,被告对于“法律人”三字本意的使用,并不是商标意义上的使用,属于正当合理的使用。同时,由于原告及其合作伙伴尚未出版过相关的书籍,在图书市场上没有形成相应的影响力和读者群,被告对于“法律人”三字的使用不是出于误导公众的考虑,也没有使得读者产生误认的结果。

  213. 在“甑流”商标侵权纠纷案中【(2007)高民终字第 39 号】(8 CTMR 306),北京高院认为,“甑流”为注册商标,“甑流”还是特定白酒的通用名称。商标权人无权禁止他人正当使用。事实说明产品的性质及特点而使用“北京甑流酒”字样,属正当使用。

  214. 在“薰衣草”商标侵权纠纷案中【(2007)高民终字第 968 号】(8 CTMR 299),北京高院认为,被控侵权商品包装上的显著位置标示有醒目的“心相印”商标,而“薰衣草”三字明显小于该商标,因薰衣草可作为香料用于纸巾的制造,该使用属于正当使用,不会产生混淆或误认。

  215. 在“避风塘”商标侵权纠纷案中【(2003)沪高民三(知)终字第 49 号】(2 CTMR 386)根据“避风塘”的来历,是在长时期、不断发展的经营活动中,逐步成为一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称。“避风塘”一词并非由原告首先使用在餐饮业的经营中,原告不能排斥其他经营者使用该文字。但最高院认为可以对抗。

 


 

  216. 在“For Volvo”商标侵权纠纷案中【(2005)浦民三(知)初字第 40 号】,上海浦东区法院认为,被告突出使用“For Volvo”,文字含义不清,容易让人误解,不属合理使用。

  217. 在“TOFEL”商标侵权纠纷案中【(2003)高民终字第 1393 号 】(5 CTMR 278),北京高院认为,“ETS”对“TOFEL”文字享有商标专用权。新东方在由其发行的TOFEL考试试题出版物封面上及听力磁带上在醒目的位置使用与注册商标相同的“TOFEL”字样,属于为说明和叙述有关资料而作的使用,不构成侵权。

  218. 在“狗不理”商标侵权纠纷案中【(2008)民三监字第 10-1 号裁定】,最高法院认为,判断使用他人注册商标行为是否构成正当使用时,应当充分考虑和尊重相关历史因素,对使用行为作出必要和适当的限制。被告在菜谱上使用不侵权。

  219. 在 “白市驿及图”商标侵权纠纷案中【(2005)渝高法民终字第 90 号】,被告在其商品上“驿”字去掉,使用“白市风味板鸭”只是将“白市驿风味板鸭”进行了拙劣缩减,不改变搭便车之主观意图。虽然“白市驿”是地名,但被告不在白市驿地区,不属合理使用。

  220. 在“彼得兔”商标侵权纠纷案中【(2004)一中行初字第 231 号,(2005)高行终字第 85 号,(2004)高民终字第 675 号,(2003)一中民初字第 6356 号(6 CTMR)】( 6 CTMR 336),北京高院认为,“彼得兔”作品的著作权已经进入公有领域,任何人可自由使用。商标权人将“兔子小跑图”注册为商标,不能限制他人对公有作品的合理正当使用。被告在出版的《彼得免的故事》上使用与注册商标相近似的图形,属于合理正当使用,但在其他童话书上重复、多次使用,已起到商标标识作用,有产生混淆或误认的可能。

  在先商标抗辩【商标法 9】

  申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

  商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。

  221. 在“康乐磁”商标侵权纠纷案中【(1994)高经知终字第 17 号】,北京高院认为,被告并未注明在先使用,且在先使用不能抗辩。

  222. 在“扭扭”商标侵权纠纷案中【(2000)知终字第 1 号】,最高法院认为,在先使用不能抗辩。

  223. 在“老槽坊”商标侵权纠纷案中【(2001)民三终字第 9 号】,最高法院认为,在先使用不能抗辩。

  224. 在“万达”商标侵权纠纷案中【(1999)知终字第 8 号】,最高法院认为,两家共同创造了特有名称,可以共同使用。

  225. 在“张小泉”商标侵权纠纷案中【(2004)沪高民三(知)终字第 27 号】(6 CTMR 267),上海高院认为,原告的张小泉注册商标与被告的张小泉企业名称权均依法取得,均受法律保护。权利冲突有历史原因,应根据公平、诚实信用原则处理。被告的字号早于原告注册商标,不构成商标侵权和不正当竞争,属于合理使用,但被告不得再扩展使用。

  226. 在“诸葛亮”商标侵权纠纷案中【(2007)民三监字第 37-号】,最高法院认为,“诸葛酿”是知名商品特有名称使用在先,“诸葛亮”注册前已有一定的知名,虽然读音、文字近似,但不会造成混淆。

  227. 在“荣华月饼”商标侵权纠纷案中【(2007)粤高法民三终字第 412 号】,由于“荣华月饼”的优良品质和香港荣华公司对该产品长期、持续、大量的宣传和销售,使得市场一般公众已将“荣华月饼”与香港荣华公司联系在一起,故应当认定为知名商品的特有名称。尽管余国华在澳门注册了与香港荣华公司“花好月圆”图形商标相似的商标,但仅限在澳门地区使用,无权授权他人在中国内地使用。

  228. 在“好帮手”商标侵权纠纷案中【(2003)沪二中民五(知)终字第 9 号】,上海二中院认为,爱特福公司在蓝迪公司注册“好帮手”商标之前就已经开始使用“84 好帮手”名称。“好帮手”注册商标还没有达到驰名的程度,因而不能禁止爱特福公司在他们生产的知名商品上继续使用“84 好帮手”的名称。

  商标注册抗辩【冲突司法解释 1.2】

  原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的,人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项的规定,告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标,与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的,人民法院应当受理。

  229. 在“玉兔”商标侵权案中【(2003)苏民三终字第 008 号】(4 CTMR 232),江苏高院认为,商标权人在使用商标时,明显突出强化某些字形的排列,淡化其他字形的标识作用,使相关公众产生混淆,对产品来源产生误认,商标权人将构成权利滥用,侵犯他人商标权。

  230. 在“金鳄”商标侵权及行政诉讼案中【(2007)高民终字第 1243 号】,北京高院认为,“金鳄”商标所有人在使用商标时,明显突出强化某一部分,淡化其他部分的标识作用,与他人的注册商标构成近似,构成商标侵权。

  231. 在“中农”商标侵权案中【(2004)海民初字第 8212 号】(5 CTMR 286),北京海淀区法院认为,原、被告注册商标近似,但核准商品类别不属于同一类。被告不规范使用注册商标,超出核准商品的合理使用范围,其商品类别与原告注册商标核准范围构成类似商品,是侵权行为。

  232. 在“浪登”商标侵权纠纷案中【(2007)穗中法民三初字第 309 号】,广州中院认为,在拉链上使用注册在皮具制品的商标是对其注册商标的合理使用,不属于法院受理范围。



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