iPad商标诉讼及其商标法探析

总第61期 陶鑫良 上海大学知识产权学院院长发表,[专利]文章

  今年以来爆发在苹果与唯冠之间的iPad商标系列纠纷及其诉讼,早已众所瞩目,犹今方兴未艾,并可能将作为最典型的知识产权案件之一和将作为最生动的企业知识产权经营管理案例之一,载入我国乃至于国际知识产权的史页。

  一、iPad商标系列纠纷及诉讼的利益背景与相关纠纷

  当代重大知识产权诉讼案件越来越呈现“海上冰山”现象:从法律海平面上所能看到的,其实只是冰山之尖角,而法律视线所不能企及的则是与其紧密连接并融为一体的在法律海平面之下的巨大的冰山基体,这就是企业之间商业利益的角逐和市场份额的争夺。法律的背后是商业,案件的背书是利益。而iPad商标系列纠纷及其诉讼,正是当今最典型的这样一座“海上冰山”。

  在唯冠与苹果之间,迄今为止已经在国内外发生了七方面有关iPad商标的诉讼与行政案件:一、苹果公司、IP公司共同起诉深圳唯冠公司的针对两项我国iPad商标的确权诉讼,深圳中院一审判决驳回了原告基于“表见代理”的诉请,原告提起上诉后在二审开庭中力陈“集体交易”、“事实合同”、“法人人格混同”与默示授权下的“隐名代理”等理由。目前该案仍在广东高院二审审理过程中。二、苹果向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出了深圳唯冠iPad商标已“三年未使用”因而依法应予撤销的行政请求。三、苹果在香港法院起诉唯冠方的iPad“商标权转让协议”合同纠纷诉讼案。香港法院在前已发出对深圳唯冠、台湾唯冠、杨荣山以及深圳唯冠光电照明等禁止对外宣传自己是两项我国iPad商标的权利人和不准转让该两项我国iPad商标的裁定;该案件待进一步实体审理与裁判。四、台湾唯冠、唯冠国际今年2月在美国加州相关法院起诉苹果方组建I P公司“隐身”收购其全球范围内10个iPad商标(包括台湾唯冠名下的8个iP ad商标与深圳唯冠名下的两项iPad商标)的行为构成 “欺诈”并要求判决该合同无效的诉讼。五、深圳唯冠分别在深圳福田区法院、广东省惠州中院、上海浦东新区法院起诉苹果方或其销售商侵犯其我国iPad商标商标侵权案件。福田区法院迄今尚未开庭审理;惠州中院2月已一审判决深圳唯冠胜出;浦东法院2月裁决驳回了唯冠的诉中临时禁令请求和支持了苹果关于“中止诉讼”的请求。六、以深圳唯冠名义已向我国国内诸多工商行政管理机关投诉要求查禁与罚款苹果及其销售商销售iPad的行为。七、以深圳唯冠名义已将两项我国iPad商标在我国海关备案并且请求海关实施知识产权边境保护措施以禁止苹果之iPad商标的商品包括苹果新推出的 new iPad商品进出口。

  尽管在台北签订的《商标权转让书面协议》中约定了适用香港法律与由香港法院管辖,但发生在苹果与唯冠之间的主要针对两项我国iPad商标的系列纠纷及其诉讼,仍然同时在我国法院与行政机关进行,仍涉及到了我国的合同法以及公司法甚至于破产法,当然还有商标法。因iPad《商标权转让书面协议》引发的继受“确权”诉讼,由深圳中院一审既判,但广东高院二审尚未宣判,更加众所瞩目,所以至今更多相关报道与论析偏重于在前的该商标权转让协议方面的合同法问题,着重研究与论辩深圳唯冠与苹果方I P公司的《商标权转让书面协议》依法是否成立和生效?而对于相关的商标法问题,即苹果方在我国生产销售其iPad商标之商品的行为,是否侵犯了深圳唯冠名下两项我国iPad注册商标权的研析相对较少。

  二、iPad商标系列纠纷及诉讼的商标法视角的若干考量

  对于苹果与唯冠之间这一场iPad商标系列纠纷与诉讼,其中商标法问题的重要性决不逊色于合同法问题,亟待深入研究分析。在此尝试重点探析苹果与唯冠之间这场iPad商标系列纠纷与诉讼中的若干商标法问题。

  1、指称深圳唯冠恶意抢注我国iP a d注册商标明显背离事实

  本案系争的两项我国iPad注册商标:一项是商标标识为正体字的“IP AD”商标,我国注册商标证号是第1590557号,其核定商品为第九类的“计算机、计算机周边设备、显示器(电子)”等;该注册商标2000年1月10日由深圳唯冠提出申请,2001年6月21日获准注册。 另一项的商标标识是由花体的小写首字母“I”与正体字母“Pad”组合的“iPad”商标,我国注册商标证是第1682310号,其核定商品同样为第九类的“计算机、计算机周边设备、显示器(电子)”等;该注册商标2000年9月19日由深圳唯冠提出申请,2001年12月14日获准注册。

  有人指称深圳唯冠是为了不正当“傍苹果iPad名牌,故恶意抢注了这两项我国iPad注册商标,进而藉以讹诈苹果公司。如上所述,可以看出,这种说法明显背离了事实。因为深圳唯冠早在2000年就申请注册这两项我国iPad注册商标,而那时苹果公司尚未研发和推出iPad产品;苹果公司是直至此后近十年的2010年才正式推出iPad产品的。

  2、深圳唯冠的iPad商品与苹果的iPad商品是否属于相同商品或类似商品

  虽然深圳唯冠注册的上述两个iPad注册商标的核定商品中都包括有商标注册国际尼斯分类第9类中的“计算机”商品;深圳唯冠在上海浦东法院当庭举证其生产的iPad产品是当年被称为“上网连接器”的带键盘的电子显示器电脑(计算机)。而苹果如今产销的iPad产品被称为“触摸式便携平板电脑(计算机)”。但这两者是否构成商标法意义上的相同或者类似商品呢?第一种观点认为两者都是“计算机”产品,都属于商标注册国际尼斯分类第九类,因此当然属于商标法意义上的相同商品;退一步说,即使一为带键盘计算机,一为触摸式计算机,那也至少属于商标法意义上的类似商品。

 


 

  第二种观点认为两者既不属于商标法意义上的相同商品,也不属于商标法意义上的类似商品。首先,“计算机”已经成为当代兼收并蓄、包容无穷并且日新月异、与时俱进的广义概念和巨大领域,近二、三十年来计算机领域的迅猛发展超越了几乎其他所有技术领域,计算机品种及产品已呈几何级数的增加,故不能将以千万种计的现在所有“计算机”商品都视为商标法意义上的相同商品或者类似商品。在进行侵权判定时,就不能再将带键盘的电子显示器计算机与苹果触摸式便携平板计算机视为相同商品或者类似商品。其次,商标注册国际尼斯分类只仅仅是用于在“在商标注册时划分类别,方便注册审查与商标行政管理,与商品类似本来不尽一致”。在商标侵权判析时,商标注册国际尼斯分类仅可作为参考,决不能作为判析的主要基准。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规范:“商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。其第十二条又细化阐明:“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。所以,在商标侵权判析时认定是否属于相同商品或者类似商品,“应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断”。而在我国市场上,是不会有已经使用或者将去购买苹果iPad商品的消费者,会误将苹果的iPad计算机商品误认为是深圳唯冠的iPad计算机商品的,是不会有“相关公众”对两者“容易造成混淆”或者“认为其存在特定联系”的。

  笔者更倾向于第二种观点,认同深圳唯冠的iPad带键盘的电子显示器计算机与苹果的iPad触摸式便携平板计算机根本不属于相同商品或者类似商品,也不能将苹果的iPad这一特定商品与第1590557号、第1682310号iPad注册商标之核定商品上的大而无当的“计算机”泛泛概念认定为商标法意义上的相同商品或者类似商品。

  3、深圳唯冠“注册在先而不知名”与苹果“知名在先而未注册”的利益平衡

  退一步说,假设深圳唯冠的iPad带 .盘的电子显示器计算机与苹果的iPad触摸式便携平板计算机构成了相同商品或者类似商品,那么应当如何依法协调“注册在先”的商标权利与“知名在先”的商标权益之间的利益平衡呢?

  本案事实的一方面是:深圳唯冠的iPad商标“注册在先而不知名”,其上述第1590557号和第1682310号两个iPad注册商标的确早就注册在先,但十余年来在国内几无使用,也一直默默无闻。

  本案事实的另一方面是:苹果的iPad品牌“知名在先而未注册”。近年来苹果公司的iPad平板电脑与其iPhone手机一样,上藉苹果品牌的综合优势,下靠其相应专利技术等知识产权组合的整体支撑,在我国不胫而走。可以说,迄今在我国的“iPad”品牌的极高知名度、美誉度与市场亲和度,全是苹果公司一手打造出来的,与深圳唯冠及其iPad商标可以说没有任何关系。的确,在这场iPad商标系列纠纷与诉讼案发生前,在我国相关消费者中,几乎没有人知道深圳唯冠这两个iPad注册商标

  一个争议焦点是:既然已经在前存在着深圳唯冠“注册在先”的iPad注册商标,那么苹果在后一开始使用iPad商标标识就属于侵权。苹果是在侵权行为中做大其iPad品牌的,越是做大越是侵权严重。而侵权行为不能产生新的权益,所以,无论苹果之iPad品牌做出了多大的知名度、美誉度与市场占有率,都只是变本加厉的侵权行为,都不能产生苹果对iPad品牌的知识产权权益。

  笔者认为:其实商标权与专利权、著作权不同;专利权与著作权都是主要发生在权利人与使用者(或者侵权者)之间的“封闭系统”之权利义务关系;可是商标权却是不仅仅发生在权利人与使用者(或者侵权者)之间,还时时刻刻联系着消费者评价的“开口系统”之权利义务关系,其间是否构成侵权?也因消费者评价(即“相关公众”是否继续混淆或者不混淆)的动态变化而相应动态调整。我国商标法律规范既规定了“注册在先”的基本制度安排,从而保护因完成法定注册手续而产生的注册商标权利;同时也保护因使用产生商誉所带来的商业标识权益,包括对未注册的后发使用显著性商标进行保护和给予其注册的权益。后发使用显著性商标,是指后发使用商标在与在前商标的使用过程中致使相关公众对这两个原本不容易区别、致生混淆的商标获得了能够容易区别两者之能力因而具备了显著性的后发使用商标。而后发使用商标,就是指在相同或者类似商品或服务上,在后使用的与他人在前已有商标相同或者相近似的商标。WTO的TR I P S协议第十五条第1款规定:“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别的标记组合,均应能够构成商标。”而能够将不同企业来源的商品或服务相区别的这类特征就是商标的显著性,或称区别性或识别性(distinctive charcter ordistinctiveness)。面对刚出现时的后发使用商标,相关公众往往容易将其与他人在前商标相混淆,从而难以区别后发使用商标和在前使用商标各自对应的商品或服务之来源,此时可能构成侵权。但是,后发使用商标在使用过程中,有可能因其强化使用而成就其显著性,成为后发使用显著性商标。“即使有的标志本不能区别相关商品或服务,成员亦可根据其经过使用而获得的显著性,确认其可否注册”(TRIPS协议第15条第1款)。而经过使用获得了显著性从而足以区别相关商品或服务后,原先可能存在的侵权行为也因之而不再侵权。因“不能区别相关商品或服务”即存在“混淆可能性”从而发生侵权;同理,因“足以区别相关商品或服务”即不再存在“混淆可能性”从而侵权消失。譬如苹果近年来超强度、大面积、覆盖性地使用iPad商标的过程,就促使其iPad商标产生了“经过使用而获得的显著性”,进而已经“足以区别相关商品或服务”即具备了后发使用显著性的i P a d商标,应当依TRIPS协议第15条第1款给予注册和保护。

  另一个争议焦点是:苹果做大做强其iPad品牌的行为是否构成了对深圳唯冠iPad注册商标的“反向混淆”?反向混淆(REVERSE CONFUSION)是相对于传统的正向混淆而言,是指在后商标使用人对该商标的使用已使之获得高知名度与高美誉度,以致于消费者误认为该商标就是属于在后商标使用人,进而误认为在前商标使用人的商品来源于在后商标使用人或误认为两者之间存在特定联系,进而损害在前商标使用人的利益。美国法院数十年来曾经有过数以十计的“反向混淆”的案例,但美国联邦商标法(兰哈姆法)中并没有对“反向混淆”的明确规范,在美国涉及“反向混淆”的诉讼可以依据联邦反不正当竞争法即兰哈姆法第43条第1款起诉。我国《商标法》中设有“反向仿冒”的明确规定,但并没有关于“反向混淆”的明确规定;而我国关于“反向混淆”的理论研究及其规范储备也还不够充分。所以,在我国目前的商标法规范背景下,缺乏适用“反向混淆”原则的需要和依据。

  4、即使判决苹果侵害深圳唯冠iPad注册商标权的经济赔偿额也可能十分轻微

  假设广东高院的iPad注册商标权“确权诉讼”二审维持一审判决,系争两项我国iPad注册商标权归属深圳唯冠;进而在相关侵权诉讼中苹果被判决侵害了深圳唯冠iPad注册商标权。那么在这种极端情况下,预期判赔苹果的经济赔偿额也应当轻微。我国《商标法》第五十六条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”上述数额“难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条又规定:“可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额”。然而,在本案中,苹果的行为没有造成深圳唯冠的任何直接损失。而苹果的iPad商品主要是由于其中的专利权等知识产权的整合支持,并没有因为使用了iPad品牌而增值几何?而且,深圳唯冠的iPad商标多年来尤其是金融危机后处于基本没有使用的状态(而最近的司法实践对于未使用的注册商标侵权案件基本多要求停止侵权但不再进行赔偿)。所以笔者以为,即使在相关侵权诉讼中苹果被判决侵害了深圳唯冠iPad注册商标权,也可能只是判决轻微的赔偿甚至于不予赔偿。

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