跨国经营的当地风险在多大程度上是可以预防的?

总第61期 文/刘春泉 泛洋律师事务所高级合伙人、律师发表,[商标]文章

——以iPad商标争议系列案件为解剖对象

  唯冠科技(深圳)有限公司与苹果和IP应用发展有限公司关于i P a d商标争议一案如火如荼之际,微博上署名“知识产权-学术没有圈”的博主发表了这样一条微博:“iPad商标案v s.娃达商标案:前案争议转让合同,后案纠结阴阳合同;宗总不差钱,杨总手头紧;乔布斯挥手自兹去,范易谋很傻很天真;苹果唯冠非亲非故,娃达联姻反目成仇;苹果引领技术发展,达能遭遇反法浪潮;唯冠不怕苹果猪一样的律师,达能就怕天朝神一般的商标局;唯冠名垂商标屎,娃哈哈赢在临安城”。这里“唯冠不怕苹果猪一样的律师”这句话,似乎得到了很多人的认同,笔者在网上搜索了相关的媒体报道,看到很多教授和律师都对苹果的法律工作提出了严厉的批评,认为苹果严重无视中国知识产权法律制度,犯下了低级错误。

  那么,苹果的知识产权水平真的如外界批评的那么糟糕吗?苹果在中国遭遇的iPad商标争议是否真的说明其律师的水平如同“猪一样”呢?假如此事从头来过,这个商标争议是否真的可能预防和避免呢?如果能做到,那么,苹果的知识产权工作确有改善的余地,如果做不到,那么,事后诸葛亮人人都会做,马后炮式的言论对于企业的实务来说,似乎并没有太大意义。我们也只能不断总结经验教训,尽可能地提高企业知识产权法律博弈的技能和水准了。

  本文笔者简要梳理苹果为iPad平板电脑商业项目的商标战略工作流程,并总结其利弊得失,希望给跨国公司在中国当地化法律风险预防提供借鉴,也希望为中国企业实施走出去战略,在走向不同市场的跨国经营中遭遇类似风险时,能起到一点参考作用。对于没有接触过跨国公司商务实践的读者来说,也许有利于他们了解案件涉及的商业争议历史和现状,提供一个原、被告之外第三方的视角,去了解和接触商业惯例和实践。

  当然,必须声明的是,由于笔者并非苹果的律师,与此案毫无关系,所掌握的材料来源于深圳中院的一审判决、香港法院的禁令判决以及网络各大媒体披露的案件相关报道等材料,并结合笔者工作中对跨国公司商务实践的了解,本文的陈述有可能与事实不符,如果事实有变化,笔者观点也可能相应调整,希望读者注意笔者仅仅是恪守中立的,以苹果案为解剖的学术探讨而已,以免引起误解。

  苹果埋下的隐患

  在中国商业实践中,一般企业法务部门都是辅助部门而非核心部门,但在美国等法治国家,法务部门在企业内部地位较高(法务部门对商业决策有重大影响,法务总监可挂副总裁衔,另外很多高管为律师出身),当然,地位再高也仍然必须是服从于企业商业利益,由企业业务推动的。从目前查到的网上信息,结合乔布斯传记等材料来分析,苹果公司开始研发今天被称为“iPad”的平板电脑,可能也是2009年或稍早开始的事情,因为2009年苹果才开始在法律上进行布局,包括检索全球的iPad商标注册情况,当然也有可能是产品研发先行,8月份才确定了用iP a d商标的品牌战略。在苹果公司通过设立IP公司收购的时候,距离该产品2010年年初的正式首发,可能不足一年的时间,因为苹果与唯冠的合同签订于2009年12月23日,这个正式签字的日期距离产品发布日期2010年1月28日,只有一个月零五天!根据目前了解的情况,从苹果律师第一次联系唯冠英国(2009年8月)到iPad发布(2010年1月),不过5个月左右。这么短的时间要在全球十个国家完成当地法律规定的转让手续,扫清商标障碍,恐怕想不出纰漏都难吧?

 


 

  对于一个涉及全球市场的革命性I T产品来说,抢时间首发,无疑是重要的,但是,由于时间太紧,忙中出错,来不及进行深入分析和精细处理,这有可能是苹果在此次商标争议中第一个重大隐患。

  这种类型的失误风险在商业实践中是经常可能遇到的,商业上对时间的紧迫性要求与法律工作的严密精细导致的耗时费力是永远处在矛盾和斗争之中的,法务部门与企业的业务部门经常需要沟通,甚至磕磕碰碰也在所难免。iPad最终涉讼,也许当年律师早有提醒也未可知,这提示我们的企业家,在决定重大事项之前,倾听法务部门或者律师的意见,不应该、也不能流于形式。

  根据二审开庭的证人证言,苹果在这次交易中,委托了专业的知识产权中介机构进行调查和购买,后来还委托了一家全球性的大型律师事务所处理此事,两者是不是一家,目前不得而知。据报道,I P公司代理人——41岁的英国人格拉汉姆?罗宾逊(Graham Michael Robinson)8月才第一次与英国唯冠接触,这时候距离后来实际的正式发布时间不到半年,对一款前无古人的革命性产品的研发和生产周期来说,不大可能在这么短的时间内完成,因此,应该是研发先行,到8月产品有眉目了,才正式决定启用iPad子品牌。可见,苹果公司第二个隐患在于,知识产权的创造与管理“两张皮”,产品的科技研发与知识产权筹备工作没有同步进行,企业的商标战略缺乏长远规划,或虽有规划,但执行时未能及时满足企业规划的要求(苹果i系列商标战略,是iPa d发布之后,业界才有苹果可能会形成从i phone开始,到ipad、itv系列品牌的认识,iphone发布时,未见有人有此猜测或至少未形成共识)。

  不守“交通规则”的教训

  iPad是一项前无古人的开创性产品,其正式推出前要在半年内解决在全球的商标障碍,时间紧,任务重,还不能透漏半点风声(如果苹果iPad研发早已秘密进行,商标不动是出于保密原因,那也是可以理解的),如果按照笔者本人的工作习惯来说,只能向企业申请特别经费,延聘各主要市场当地法律服务机构进行检索和处理,办妥了才能发布,这当然与笔者在中国执业,相关的经验教训较多有关。而事实上,苹果通过设立IP应用发展有限公司,以iPAD与其简称IPADL相似为由购买商标,恰逢唯冠当时已由盛转衰,濒临破产,最终以3.5万英镑成交,而且也公证了,不得不说苹果的商标购买水平还是相当高明的,正是从这个意义上,笔者才说本文开头所引微博中“猪一样的律师”一语未免有失公允,不够厚道。无论换了谁,你还能有更好的高招吗?另据报道,苹果的律师请了台湾律师、香港律师、英国律师,公证手续也做了。可惜百密一疏,就是没请中国大陆律师参与本次交易,最后,问题偏偏出在大陆部分,真是“哪壶不开提哪壶”啊。

  那么,在充分考虑不做事后诸葛亮的情况下,苹果当时有没有可能,有没有必要想起来应该请中国律师参与呢?虽然这次交易涉及到墨西哥、越南、韩国、新加坡、印度尼西亚,泰国等9国,其他国家没有当地律师参与,不也都没出问题?

  笔者认为是有必要的,因而也是有可能的:一是因为现在中国是全球最好的市场,这一点无人否认,二是因为全球大部分的I T产品目前都是在中国代工生产,中国有知识产权海关保护制度,万一这里出了问题,犹如总闸关闭断了水源,全球供应链将产生问题。在商言商,有这两点理由,如果法务部门提示,跨国公司的管理层大概会多加注意。

  但是,尽管有这些因素,苹果公司却没有特事特办,只一般性的请了律师执行,为什么呢?笔者认为可能有几方面原因?

  一是法律经费方面的原因,毕竟没人是诸葛亮,所以在当时肯定舍不得花太多的律师费(估计苹果当时为购买商标花的律师费就有可能已经超过合同交易标的3.5万英镑了),而且从潜规则来说,一些跨国法律中介其实并不愿意与当地优秀律师合作,首先是成本问题,不愿意多分给当地律师。

  其次,专业律师也不如有些律师那么听话,还容易被客户甩掉直接找了当地专业律师,所以,大量著名跨国公司的中国诉讼其实是由分布在各地的当地律师代理。其中,部分律师可能并不喜欢知识产权领域,而他们代理的诉讼实际上还是由外资所或者知识产权代理公司在遥控的,他们只不过根据外国律师不得出庭的规定,代为法律出庭而已。

  第三,这也是最近很多学者纷纷讨论要让苹果吃点教训的地方,那就是很多跨国公司漠视中国法律,一方面他们认为中国法律简单,以为中国的成文法,只要认识条文中每一个汉字那就懂了,这当然是大错特错;另外一方面,很多跨国公司认为中国没有法治,关系横行,只要通过巧妙的利益输送,没有办不成的事。所以学者们纷纷建言通过诉讼让苹果这样不遵

 


 

  守当地“交通规则”的企业买个教训。

  2012年3月10日,上海华东政法大学,北京的中国人民大学,广东的深圳市律协都举行了iPad商标案件为主题的研讨会。之前,在上海理工大学,笔者也曾主持过一场非常热烈的相同主题的研讨会。虽然会议争论很多,其实主要是法律文化差异,法律争议本身问题并不复杂,甚至在中国专家看来很简单。比如,会上当我提到如果有中国律师参与会不会有这个案件都不好说时,上海大学知识产权学院陶鑫良教授问我中国律师参与不参与有什么关系?我的回答是,如果当初深圳唯冠一个公章敲上去,今天这些争议还有吗?对于任何一个合格的中国律师来说,公章代表企业,正式交易应该加盖公章,这是常识,但这个常识,并不为苹果的经办律师英国人Robinson先生所了解。在跨境交易中,跨文化,跨地域,类似这样的事情是层出不穷的,所以,对于类似跨国经营遇到的当地化法律风险,最好的做法,还是找当地的相关专业机构进行风险的把控,这应当成为企业经营风险防控的基本动作,而不是自选项目。中国企业在走出去方面,比如,上汽收购双龙等,已经付出若干学费了。

  当然,这里有一个难题,在我主持的会议上,一个跨国公司的法务也专门谈到了这一点,那就是企业的运营是要考虑实践可行性的,如果苹果这样的商标买卖要在全球各国分别找律师去进行,不要说半年,可能三年五载也完成不了,在商业上这并不可行。更现实的方案,也是目前通行的做法,那就是跨国公司找一家全球有分支机构的律师事务所对接,由分支机构再通过其各地机构进行相关的法律风险控制。苹果的这个交易,应该也是这么完成的。

  iPad引发的反思

  对于本案苹果这样的当事人来说,教训是值得注意的,他们需要重新审视中国这个大市场,必须加大对中国法律差异性的重视程度,更多地听取当地律师的意见。但对于中国企业来说,情况则又不同,由于在中国目前还没有成长起来全球性的法律服务机构,因此,中国企业走出去时,目前如同所有中国企业在海外上市等优质法律服务项目一样,基本只能依靠跨国法律服务机构。中国企业界有必要在自己走向国际化的过程中,有意识同时培育中国的专业机构走向国际化。其实,外国律师事务所也是跟着他们的客户来到中国的,中国的企业与中国专业服务机构走向世界的步伐也应该会是同步的。

  虽然国际惯例在中国常常被滥用作收费的道具而几乎“声名狼藉”,但作为专业工作者,笔者还是不希望我们的法律规则距离国际惯例太远而被国际同行视为异类,尤其是在知识产权这样一个全球通行的商业游戏规则领域内。

  苹果公司卖十个商标,八个在其他国家的都没问题,中国的两个却有了这么大的麻烦,无论如何,这件事值得反思的不应该只是苹果一方面。从知识产权制度的目的追本溯源,我想知识产权制度希望保护的是苹果这样的创新企业创造出iphone、iPad等凝结人类智慧劳动成果、具有革命性的产品,而不是唯冠这样的利用中国法律规定,企图违背诚实信用原则,获得利益的投机者。现在关于此事的讨论中,也可以说能够看尽人间百态,某些言论看似振振有词、头头是道,其实暗藏玄机,学术界也早已不是净土,只是公道自在人心,希望法官能静下心来,从容留给历史一份能够传世的判决书。



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