3Q再燃战火 腾讯涉嫌垄断

总第63期 文/李雪 China IP发表,[反不正当竞争]文章

  曾几何时,奇虎360CEO周鸿祎和腾讯CEO马化腾还是互相欣赏的好友,当然,那时的“企鹅”对“盾牌”还没有横眉冷对,“盾牌”也没有对“企鹅”拳脚相加。

  再次点燃战火,也让这两家在中国拥有数以亿计用户的互联网企业受到了媒体和相关部门的关注。与其他商业战争不同的是,大众对此十分关心,原因很明显,谁让“企鹅”与“盾牌”的战役会殃及池鱼呢。

  早已埋下恨意

  “企”“盾”相争的交恶历史可追溯到2010年9月。当时,奇虎360炮轰腾讯QQ偷窥用户电脑内的隐私文件,推出360“隐私保护器”供用户下载。同年11月,腾讯以“一个艰难的选择”为题向QQ用户发表公开信,要求用户在QQ软件和360软件之间二选一,双方战火开始殃及池鱼。在此后的几个月中,“盾牌”与“企鹅”开始了“明目张胆”的对抗。2011年4月26日,“腾讯起诉360隐私保护器不正当竞争”一案在北京市朝阳区人民法院宣判,判令奇虎等三个被告停止发行使用涉案360隐私保护器,连续30日公开消除因侵权行为对腾讯造成的不利影响,赔偿40万元,并在360网站上删除相关侵权言论。

  事已至此也只是暂告一段落,“企鹅”与“盾牌”已埋下恨的种子,下一次的剑拔弩张只是时间问题。2011年9月,继首次开战后,腾讯再次向360宣战,并且将赔偿金额上升至1.25亿元。腾讯公司宣布,腾讯不仅要求停止开发、传播 “360扣扣保镖”及相关软件,更要求360赔偿经济损失1.25亿元人民币,同时连续三个月在其网站360.cn、360.com首页显著位置、新浪网站、《法制日报》等媒介显著位置就其不正当竞争行为向腾讯赔礼道歉,消除影响。在腾讯的起诉书中表示:“被告(360)的上述不正当竞争行为减少了原告(腾讯)的增值业务交易机会和广告收入,给原告造成了无法估量的损失,亦导致用户不能再享受优质、安全、有效的即时通讯服务,最终损害用户的利益。原告主张1.25亿元的赔偿金额并不为过。”

  腾讯发飙,奇虎当然也不是好惹的,2012年4月,奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位索赔1.5亿元案于4月18日在广东省高院一审开庭。奇虎此次“开口”,一旦胜诉,不仅能够扳回此前的颜面,更能收回“失地”,挽回之前的损失。

  如何界定市场

  在“4·26”前夕,奇虎拉开了盛夏战役的面纱,开始主动向腾讯发飙。360对外宣布“针对腾讯公司在3Q大战期间滥用其即时通讯工具QQ的市场支配地位,强制用户卸载已安装的360软件”,将其告上法庭,索赔1.5亿元。几乎就在同时,广东省高级人民法院也正式受理了腾讯公司起诉“360扣扣保镖”不正当竞争的案件,腾讯要求360赔付1.25亿元并道歉。至此,3Q相争成为有史以来中国互联网行业涉及金额最大的官司。

  在庭审当日,即时通讯软件(IM)如何界定,成为备受争议的焦点。根据《反垄断法》第十二条规定,相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。就此问题,双方律师展开了交锋。

  腾讯公司代理律师表示,仅2011年就有包括360的“口信”、盛大“Youni”、苹果“iMessage”、联通“沃友”等十多款新产品进入市场,并且还有飞信、阿里旺旺、百度Hi和YY语音等用户上亿的其他产品,还有新浪微博也具备聊天功能,这些都应归为IM产品,表明IM市场是个充分竞争的市场。

  而奇虎就此案也压下重金,请到了曾任英国伦敦公平贸易局局长的英国学者David Stallbass,他表示,邮箱是邮箱,微博是微博,这些都不是即时通讯工具,而当审判长问David,若使用微博的聊天功能时已解决了即时通讯问题,并减少了对即时通讯的使用,是否会影响相关市场的界定,David表示,微博聊天功能与QQ是同一市场,但微博本身和QQ不是同一市场。奇虎公司委托的该专业机构RBB对本案出具的经济分析报告(简称“RBB报告”)中也指出,电子邮箱与即时通讯产品之间不能相互替代,故不能归为同一相关市场。

  中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平是此次腾讯邀请的专家证人,他表示,RBB报告界定的本案相关市场存在重大缺陷,不能反映中国互联网

  行业的产品竞争状况和行业发展格局。RBB报告忽略了大量电子邮箱中开通的IM功能,并且将整合即时通讯服务的微博及社交网站排除在外是错误的。

  根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第4-6条规定,界定相关市场的基本依据有:替代性分析、需求替代及供给替代。执法实践中,相关市场范围的大小主要取决于商品(地域)的可替代程度。本刊记者就此相关问题采访了广东卓信律师事务所赵俊杰律师,他表示,原则上,从需求者角度来看,商品之间的替代程度越高,竞争关系就越强,就越可能属于同一相关市场;其他经营者生产设施改造的投入越少,承担的额外风险越小,提供紧密替代商品越迅速,则供给替代程度就越高。界定相关市场的方法不是唯一的。可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析,必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时,可以按照“假定垄断者测试”的分析思路(借助经济学工具分析所获取的相关数据)来界定相关市场。

  而对于即时通讯软件(IM)市场如何界定,大邦律师事务所合伙人律师游云庭在回答本刊记者采访时说:“《反垄断法》颁布至今,并未对如何界定市场作出明确规定,事实上也很难有一个统一的规定,因此只能从具体的个案中来判断。这种判断标准应当去除手机短信、电子邮件等同样可达到通讯效果的行业,但可以将移动互联网包含在内。就腾讯与360的反垄断案而言,根据当时旁听庭审记者的报道,腾讯公司将新浪微博也具有即时通讯功能,在计算市场份额时也应计算在内。对此,我认为,至少在双方发生争议那段时间,新浪还没有推出网页版的即时通讯功能,同时其客户端软件的用户也不多。腾讯的这个抗辩不一定能成立。”

  而在艾瑞咨询发布的《2010-2011年中国即时通讯年度监测报告》中也显示,2010年中国77.2%的网民使用IM(即时通讯),用户规模达3.5亿人,同比增长29.8%;移动即时通讯用户规模达到2.02亿人,同比增长12.6%;老牌运营商腾讯在整体市场份额中占到76.2%,同时在线用户数保持过亿。“这或许是被告具有市场支配地位的证据,如果腾讯也可以提出反证,证明报告有瑕疵,不具有证明力。”游云庭说。

  再战“垄断”成焦点

  奇虎360起诉腾讯“滥用市场支配地位”涉嫌垄断,4月18日在广东省高院一审开庭。360起诉腾讯,请求法院判令腾讯公司立即停止滥用市场地位,停止实施QQ软件用户不得与奇虎360交易及捆绑搭售安全产品等行为。

  360诉称,从市场份额以及市场结构看,腾讯具有支配市场的份额,远远领先于其他任何经营者。第三方咨询公司艾瑞咨询提供的《中国即时通讯行业发展报告》显示,被告的市场份额达76.2%。而其他任何一个经营者的份额不超过7%。另据中国互联网信息中心的报告显示,腾讯QQ软件的渗透力高达97%,被告的年度财务报告显示,截至2011年6月30日,QQ即时通讯的活跃账户数达到7.019亿,最高同时在线账户数达到1.367亿。

  根据我国《反垄断法》对市场支配地位的定义:经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。该定义将构成市场支配地位的两个条件作为选择性条件:一是企业在市场中的地位,即能够控制商品价格、数量或者其他交易条件;二是对竞争的影响,即能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场。

  至于腾讯是否涉及到滥用的问题,游云庭表示:“目前很难做出一种判断,因为腾讯当时虽然限制了用户只能‘二选一’,符合‘滥用’的定义,但其毕竟给出了许多‘理由’,比如360有劫持和破坏QQ的行为。” 我国《反垄断法》规定,具有市场支配地位的经营者,没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易,或没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件的,将被认定为滥用市场地位。

  赵俊杰律师介绍说,《反垄断法》第18-19条规定,认定或推定经营者是否具有支配地位,应当主要考察以下情形:经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况;经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;经营者的财力和技术条件;其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度以及进入相关市场的难易程度等等。而当经营者在相关市场的市场份额达到法定比例,则可以推定其具有市场支配地位。滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位,排除限制竞争的行为。根据《反垄断法》第17条规定,主要表现包括:1)垄断价格、2)掠夺性定价、3)拒绝交易、4)、5)捆绑交易/搭售、6)歧视待遇等等。本案主要涉及:4)和5):限定/强制交易,即没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;捆绑交易/搭售,即没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。原告的理由陈述及庭审举证亦主要是围绕前述问题而展开,对此被告方亦给与较为激烈的辩驳,目前一审裁判尚未作出。

  据了解,根据《反垄断法》、《侵权责任法》以及最高院刚刚公布自6月1日起施行的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》等规定,如果被告滥用市场支配地位排除、限制竞争行为成立,担责方式主要是:停止侵害和赔偿损失。

  3Q之争有望成为探路者

  奇虎与腾讯的“战争”来源已久,虽然每次都能激起“惊涛骇浪”,但业内人士普遍认为,如果此次奇虎360诉腾讯“滥用市场支配地位”涉嫌垄断能有一个结果,对于丰富我国反垄断法治实践、促进市场公平竞争有积极意义。

  目前,我国对于《反垄断法》领域的立法并不十分明确,大多规定都比较原则化,比如对于市场的界定、赔偿的认定方式、垄断行为的具体表现形式上都没有很细致的规则可以参考。游云庭认为:对于3Q之争,属于市场竞争中必然会出现的情况,其当然可以在民事范围内由两家公司通过诉讼解决。但个人还是建议对于大型企业这种限制竞争进行公力救济,行政部门还是应当进行立案调查。

  赵俊杰律师认为,各国反垄断法一般不禁止经营者通过竞争取得市场支配地位,但禁止经营者滥用其市场支配地位排除、限制竞争的行为,这是国际通行做法。随着社会的不断发展,垄断纠纷将逐步增多。

  我国目前处理垄断纠纷的法律依据主要包括:《反垄断法》及其司法解释、《侵权责任法》、《合同法》及其司法解释、《反不正当竞争法》及其司法解释等。3Q之战对于丰富我国反垄断法治实践、促进市场公平竞争有积极意义。

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