狭路相逢“王老吉”

总第64期 文/陈静 梁芳 China IP发表,[商标]文章

  问题一:依据《合同法》第52条第二款“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”判定王老吉与加多宝之间的合同无效是否合适?

  司法界代表: 关于集中争议的补充协议,仲裁委适用了《商标法》第52条中的“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”,司法权力认定其无效。经受贿签署的这个合同,其许可费远低于市场价值。广药本身是一个国企,王老吉商标属于广药,则可能涉及到损害国有资产的问题的。所以从这个角度,仲裁认定合同无效应该是没有问题。至于加多宝上诉到一中院,根据仲裁法,法院的审理本身不包括实体问题,即不牵涉合同本身是否无效,只牵涉仲裁过程中审查程序是否合法的问题。

  高永懿(北京知识产权保护协会副秘书长、律师):根据我查阅的背景资料,华夏时报在2012年1月曾报道,他们在2012年1月4日拿到了广药集团与香港鸿道宝集团签署的“王老吉”商标许可补充协议的影印件,补充协议显示,广药一方的签名者并不是李益民,而是时任广药集团董事长的蔡志祥,香港鸿道集团的签约人则是其董事长陈鸿道。此外,对于李益民受贿案,我觉得主要是看当时的刑事判决,广东省高级人民法院有关李益民的(2005)粤高法刑终字第370号刑事判决书上并没有出现李益民因收受香港鸿道集团贿赂而续签“王老吉”商标使用权之类的字样。李益民认为收受的300万港元是朋友对他女儿看病的捐助,而法院认定这300万港元是打入了他的账户去进行了资本运作。如果说事实如华夏时报所报道的,那仲裁还是有一点问题的。鸿道集团向北京市一中院申请撤销仲裁裁决的理由有两点:一是仲裁庭严重违反法律程序,二是裁决书违反了社会公众的利益。

  柴青海(北京市中银律师事务所合伙人): 关于仲裁行使的无效确认之诉提起的时间很有意思。他们双方是在1993年签署的第一份协议,协议时间是从1993年到2003年,然后在2002年、 2003年分别签署了第二份和第三份补充协议。李益民是在2005年受贿被判刑,广药应该在2005年就应该行使他的权利,那2005年到2011年期间明显就是故意放任加多宝继续经营“王老吉”产品,而获得丰厚的利润。2011年,由于广药与加多宝在凉茶定位上产生了纷争,最大的问题还是受利益的驱使,所以从诉讼时效上来看的话还是存在争议的。

  陈明涛(北京交通大学知识产权法教师): 从合同无效中的“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”这个层面来看,到底广药集团是否构成第三人?假如说李益民是有代理权的,而代理是法律行为的一种延伸,代理人的行为就是你本人的一种表示,如果说是“恶意串通、损害第三人的利益”,我个人持保留意见。

  司法界代表: 根据《仲裁法》,法院即使受理了这个案件,也不能对实体问题重新作出审理,法院的受理不是取代仲裁裁决重新审理,而只是对仲裁裁决的程序问题(程序违法和公众利益)进行审理。我认为该案不涉及公共利益的问题,不管商标价值有多高,商标权还是属于私权。从合同无效及法律适用来看,如果由于李益民的受贿行为导致了补充协议的签署,并且在补充协议中约定的许可使用费用明显低于合理的(依据王老吉每年的销售收入计算)许可使用费的话,鉴于“王老吉”作为广药集团的商标,也属于国有资产的一部分,那么从损害国家利益这方面来看可能更适用一些。

  桂庆凯(北京集佳律师事务所律师): 如果基于受贿而给予广药不合理、非常低廉的许可费,我认为还是涉及到《合同法》第52条第二项“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的规定。虽然实施刑事犯罪的是李益民和陈鸿道,但里面还是涉及到法律犯罪的问题,尤其是行贿的一方。第52条中的“恶意串通”应该是合同双方的恶意串通,在了解串通的情况下我们就要看是否有损害,这就涉及合同许可费等基础的问题,是在原有合同许可费300万元的基础上,还是2003年的基础上谈。所以,合同无效的认定还是应该从严把握。

  问题二:王老吉的商誉是否同等于加多宝的商誉?

  司法界代表: 舆论认为加多宝培养王老吉商标多年,被收回有失公平,凝结在商标上的商誉到底归谁所有?即使王老吉商标被广药集团收回,加多宝继续享受王老吉的商誉,那么加多宝这些年的利益是否该返还给广药集团?我个人认为:商誉伴随商标商标许可人使用还是商标通过许可给被许可人使用,凝结在商标中的商誉在许可期间被许可人所有,但合同到期以后双方不再签订合同,商誉伴随商标转移而转移。加多宝虽然培育王老吉商标很多年,但加多宝已经通过经营王老吉商标的方式获得了它所付出劳动的兑现。当初双方在许可合同时所签署的许可费是多少,完全表示了双方的真实意思。王老吉商标案看似复杂,其实按照不同的法律关系抽丝剥茧,实际最主要的法律关系就是商标许可合同的问题,其次就是外观设计专利和知名商品的包装装潢问题。即便是外观设计到期以后,由于是加多宝最先使用这种包装装潢,经过长期使用具有一定的知名度,并继续在使用这种包装装潢,那这种利益应继续归加多宝。

  郑明(中伦文德律师事务所合伙人): 加多宝红罐装王老吉一面是王老吉一面是加多宝会不会是一种侵权行为?在王老吉的产品上同时张贴加多宝的标签的做法会不会造成对王老吉商标的商誉的稀释?稀释在美国的法律当中是允许的,在我们国内的法律当中将来是否要考虑这种稀释呢?在一个商品中同时宣称两个商标,鸿道集团这种做法有欠妥当。

  陈明涛(北京交通大学知识产权法教师): 商标和商誉的关系:1、从法理的层面看,商标法保护的是依附在标识上的商誉,最终目的是保护消费者的利益和竞争秩序。从这个角度来说,商誉和商标的关系应该是:商标标识本身是一个皮,商誉是里--表和里的关系。故而在一个案件中不能只看商标更应看重商誉。2、商誉的产生是否有排他效应。在王老吉案件中,商誉是加多宝经营产生的,加多宝会不会对王老吉产生排他效应?3、商誉和商标保护本身的关系。1)一个企业在商标上累积了很强的商誉,是否可以随便使用?可以用商标的反相混淆来解决商标掠夺的问题。2)商标侵权当中商誉如何保护。广药告加多宝侵权,加多宝是否要把这几年所有的利润都赔给广药?实际上不应这样做,在侵权的返还赔偿中必须要考虑商誉问题。

  问题三:广药与鸿道集团在1995年签订的商标许可使用合同是否存在瑕疵?企业在签署此类许可合同时,许可人与被许可人应注意哪些问题?

  桂庆凯(北京集佳律师事务所律师): 涉案各方虽然没有披露商标许可协议的具体内容,但可以通过本案的结果及相关报道得知,许可合同在内容上存在约定不充分的问题。商标许可协议是一切纠纷产生的根源。目前学者和媒体用“断头许可”来形容商标权人因许可合同到期等原因而不同意再授予商标许可权的行为。对于这样的情形,被许可人可以吸取的教训是:一、是否选择此种经营方式一定要慎之又慎。二、如果企业选择通过许可的方式经营某一品牌,则一定要在签订许可合同时周全的考虑或约定许可合同到期后的安排,包括许可合同的投入以及品牌价值的递增如何在合同到期后进行核算、补偿。更重要的是许可合同到期后续签优先许可权的获得以及如何确保这种优先权具有可操作性,即优先权能够得以实施及约定合理的可操作的违约责任。

  就本案来说,对于许可人即广药集团应当充分重视如何在签订合同时对被许可人在许可期间使用被许可的商标而衍生出来的其他知识产权作出约定和安排:比如著作权、专利权、其他商标权、《反不正当竞争法》下的知名商品特有的商标包装装潢或商业秘密等权力。这些都是确保许可人在收回商标后能够顺利地站在巨人的肩膀上继续前行的重要工具,是防止未来纠纷的必要准备。

  高永懿(北京知识产权保护协会副秘书长、律师):王老吉这样的商标许可模式可以说是非常罕见的,广药在做,被许可人加多宝也在做。比如iPhone,这个商标在中国实际是汉王公司所有,当时也推出了相应的产品,但因为市场原因就没有做下去,后来在苹果公司进入中国以后,汉王公司当时想跟苹果合作就以一个比较低廉的价格将iPhone商标卖给了苹果。其实,商标许可从实务的层面来说很少是这样一个单独的商标结构,像可口可乐、大众汽车,这些都是一系列打包许可。消费者对于商标的感官是非常直接的一个东西。一般商标许可还会附加整个工艺体系,质量监督体系,甚至产品不合格还会有收回商标许可的约定。从现在的事实我们可以推出97年签署的这个合同很可能没有经过慎重的思考和谈判。无论是王老吉商标案还是iPad商标案都不仅仅局限于知识产权,我认为两者的核心是合同约定问题,只是合同争议,而商标权属是很清楚的事实。

  问题四:6月3日,在新品发布会上,王老吉大健康公司董事长吴长海表示,红罐装王老吉产品已经开始销售了,红色罐装王老吉的新装自始就已经申请了中国专利,而且有专利受理号。加多宝方对媒体发出消息,称广药推出的红罐与加多宝一直经营的红罐非常相似,从知识产权包装装潢领域的侵权标准来说,已经达到足以让消费者产生混淆的程度,涉嫌侵权。加多宝集团的法律顾问表示,加多宝集团已进入提起诉讼的筹备阶段。同样是红罐,广药是否侵权?

  赵嘉祥(中华全国专利代理人协会外观设计专利委员会主任): 广药集团推出的红罐王老吉和加多宝销售的王老吉,在外观设计上非常相似。在《反不正当竞争法》中也可以提出他使用了知名商品近似的名称、包装和装潢。可是广药集团不跟着加多宝走,就没人喝他的绿罐。加多宝一共有五十几件专利,曾有将近42件外观专利,但和王老吉相关的仅有3件,而且这3件都是2000年之前所获得的权利。非常遗憾的是,其中最晚过期的一件专利是在2012年的6月10日,所以加多宝想主张权利但是时效已过。然而,过期的外观设计可以作为已有设计公开,只要广药想要申请红罐的外观设计,加多宝完全可以提出在先设计的证据来阻止他申请外观专利。加多宝在知识产权方面确实比广药集团做得好,他们曾经提交了发明专利的申请,例如2009年申请了“一种无糖低热量的凉茶植物饮料”、“以多种中草药为原料,通过中草药的标准化萃取、过滤、浓缩、杀菌、无菌罐装包装等工具制成的中草药的凉茶浓缩液”,这两项发明专利到目前为止已经进入了实审程序。

  桂庆凯(北京集佳律师事务所律师): 是否能获得知名商品特有装潢的保护,是值得商榷的,但不是必然的。一、在申请外观的时候,就有了禁止他人使用的权利,但是十年的保护期到期了,作为社会公众会认为这已经进入了公众领域,如果通过《反不正当竞争法》中的知名商品特有装潢来进行保护,我认为对社会公众是不公平的,并且也破坏了《专利法》十年保护期的规定。

  于国富(北京市盛峰律师事务所主任律师): 外观设计的保护和《反不正当竞争法》中的知名商品特有装潢的保护之间没有必然联系,对于外观设计到期以后进入公众领域,应该是指不给专利权人以专有权利的保护,但不应该视为对公众群体的授权。不能以外观专利到期来解除所有权利的条件。

  高永懿(北京知识产权保护协会副秘书长、律师):并不是所有的外观设计到期后都可以作为知名商品装潢进行保护的,《专利法》限定保护期最大的作用是怕技术持有人造成太大的垄断和阻碍技术进步,对于“王老吉”的外观设计来说不存在垄断性,所以从外观设计转化到知名商品装潢我觉得是没有问题的。

  司法界代表: 外观设计是通过行政授权产生的一种权利,而商品包装装潢是通过长期使用得来的。在同一种客体上存在两种或两种以上的权利,我们称为权利重叠,而不是权利冲突。如果广药申请装潢类的专利,按照我国新的《专利法》,主要起区别商品来源标识性的专利是不受保护的。

  问题五:“怕上火喝王老吉”是否受《著作权法》的保护?

  司法界代表: 我认为“怕上火喝王老吉”这句话不构成一个作品,首先文字作品需要满足表达作者的思想,对过于简短的文字组合一般意义上不构成作品。所以,怕上火喝什么都不在《著作权法》的保护范围。

  于国富(北京市盛峰律师事务所主任律师): “王老吉”不仅仅是一个单纯的商标,我估计加多宝看中的是王老吉这个品牌历史的厚重,也正是从这一点上,双方才会发生商标的纠纷。可能会有人感觉广药是在“欲擒故纵”,在7年的时间内没有主张,但只要有法律的支持,我们就应该认为它是公平的、合理的。

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