论战略性新兴产业发展与知识产权保护

总第65期 文/汪世千 中国科学技术大学发表,[综合]文章

  一、战略性新兴产业的定义

  (一)战略性新兴产业的内涵

  在《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定 国发〔2010〕32号》的文件中,对战略性新兴产业的定义如下:战略性新兴产业是以重大技术突破和重大发展需求为基础,对经济社会全局和长远发展具有重大引领带动作用,知识技术密集、物质资源消耗少、成长潜力大、综合效益好的产业。笔者认为,战略性新兴产业在这里有三层含义,一是指新兴产业在全球化的经济技术竞争中能为我国带来实质性核心优势,抢占科学技术的制高点,能够提升整个国家宏观科学技术水平和整体科学素质,优化国家基础制造格局的重点大型产业;二是指新兴产业能够引领国家产业结构升级与根本性调整,促进社会整体经济的发展,大幅增加就业,显著提高生活水平;三是指相关新兴产业能够根本性改变我国能源利用格局,进一步缓解目前人与资源的紧张状况,改善人民生活环境,提高生活质量。战略新兴产业中的“新兴”具有三方面含义。第一,从时间的角度来看,“新兴产业”是刚刚兴起的产业,与传统产业相对。第二,从技术的角度来看,“新兴产业”必然来源于技术革新,将产生新的产品。第三,从市场成熟程度来看,“新兴产业”目前的市场容量非常小,存在较大的不确定性,产品的设计没有定型,用以制造产品的机器设备专用性强。

  (二)时代语境下的战略性新兴产业外延

  在《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》中,确定了战略性新兴产业发展的重点方向、主要任务和扶持政策。从我国国情和科技、产业基础出发,现阶段选择节能环保、新一代信息技术、生物、高端装备制造、新能源、新材料和新能源汽车七个产业,在重点领域集中力量,加快推进。强化科技创新,提升产业核心竞争力。

  二、知识产权在战略性新兴产业中的地位

  (一)知识产权在发展战略性新兴产业中的必要性

  2008年6月颁布实施的《国家知识产权战略纲要》就明确提出,要以国家战略需求为导向,在生物和医药、信息、新材料等技术领域超前部署,掌握一批核心技术的专利,支撑我国高技术产业与新兴产业发展。笔者认为,知识产权对于战略性新兴产业的作用与影响体现在以下几方面:

  1、随着中国加入WTO以及TRIPs协议和中国近年来与其他国家签订的双方贸易保护协议来看,各国对知识产权保护力度与范围的趋同已是历史的走向,

  但知识产权保护本身作为一种法律武器应该更多地为我国的战略性新兴产业服务。发达国家之所以大力推行统一的知识产权国际保护力度在于这样一种背后理论的支持,更强的知识产权保护力度会促进企业研发部门的业务开展,带来可观的额外收入包括知识产权许可费用等,基于经济全球化的大背景下更会增加投资所在国的整体经济效益。作为最大发展中国家的中国,应当抓住科技浪潮的机遇,运用知识产权保护我国在新技术关键领域取得的世界性技术创新、改进与发明,简而言之,在战略性新兴产业技术领域获取核心知识产权进而形成整个国家的创新技术战略布局能够显著增强我国的综合国力,抢占技术制高点,保障相关的企业与研究机构在国际市场上得到全面有力的保护。

  2、战略性新兴产业包含的范围较广,包括环保、信息、生物、高端装备制造、新能源、新材料和新能源汽车等技术领域。不同领域中技术创新的特点不同,因此对于知识产权政策有着不同的需求。要运用知识产权制度更好的保护战略性新兴产业的技术,就要因地制宜,例如在信息技术领域,我国法律只解决了数据库的版权保护问题,而对有关数据库特殊权利保护问题则没有进行相应的法律规定。所谓数据库特殊权利保护就是一种独立于版权保护的法律制度,它的根本目的是保护数据库制作者在数据库上的投资;在生物领域,基因相关的专利保护尚属立法前沿问题,就已有的各种法律手段而言,基因技术可以通过合同、商业秘密版权专利等法律手段进行保护,但针对这种技术本身的特点,专利制度与其内在契合性最好。

  3、战略性新兴产业的产业链涉及从创意研发到产品最终投放,就前期研发而言,有企业自行研发和委托专门研究机构与高校开发之分,其中,有关产学研合作模式的知识产权权属问题应当建立新型的资源共享规则与高效的权益分配机制,如此才可使相关的研发机构与企业免去后顾之忧,例如有关原始权属、后续成果改进权属以及职务成果的界定与划分。我国的知识产权制度要为战略性新兴产业保驾护航,就一定要在企业运行过程中将潜在的法律纠纷降低到一个合理的水平之下。

  4、战略性新兴产业的最终目的在于卖出产品与技术,赚取利润以获得发展,在贸易自由化的大趋势下,知识产权保护对自由贸易仍有一定程度的冲突,例如美国对外贸易法中的337条款与301条款,其实质往往是知识产权混杂着政治利益对有关的发展中国家进行贸易报复,尽管知识产权保护的趋同性在世界范围内不可忽视,但是美国等发达国家所要求更高的知识产权保护标准对贸易自由化有着实质性的阻碍作用。用相关的知识产权制度作为防御手段来保持战略性新兴产业领域的实力均势对于贸易自由化的推进有不可估量的重大意义。

  (二) 战略性新兴产业的运营与发展为我国知识产权制度的更新与完善提供了契机

  节能环保、新一代信息技术、生物、高端装备制造、新能源、新材料和新能源汽车七个产业作为现阶段国家大力扶持与提倡的战略性新兴产业,具有以下几个特点:生态性,传统产业是以石油、煤炭、天然气等化石能源为动力的,农业是机械化和化学化的,高排放、高污染;新兴产业是以太阳能、风能、生物质能、核能、水能等可再生能源为动力,农业也是生态农业;循环性,传统产业大量消耗土地、森林、水、钢铁、水泥、有色金属等资源,存在系统性、机制性浪费;新兴产业则是循环经济,简量化、再利用、资源化;智能性,传统产业是自动化的,而新兴产业则以现代通信与信息技术、计算机网络技术、智能控制技术为支撑,人、物、机相结合,生产智能化;福利性,传统产业是过度消费性产业,提倡奢侈消费、超前消费、过度消费,追求产值最大化;而新兴产业则把生产规模维持在合理的水平,追求福利最大化。

  针对崭新的经济生产乃至企业经营模式,有关资源利用、环保相关的法律需要与我国的知识产权制度进行接轨,专利授予应当对那些有益于经济发展,改善自然资源环境的新技术发明进行更加方便快捷的审查通过与更有力的维权保障,同时对于国外新制度的借鉴也是极其必要的,例如,在德国与英国的LOR(licence of rights)专利授权制度,如果专利权人向有关当局申请这种许可制度,那么相关的更新年费会减半,而专利使用人会视其实际专利运用状况来交纳许可费用,并设有“无辜侵权人”制度,来平衡专利使用人与专利所有人的利益。

  三、知识产权保护战略性新兴产业的策略

  (一)相关专利的分析与预警

  现实中,包括战略性新兴产业在内的我国企业在知识产权尤其是专利权方面受到国外同行业与研发机构的严重挑战。作为企业的管理者以及政府政策的制定者在这方面要有战略眼光与风险意识。

  首先,所谓专利分析,是指对专利说明书、专利公报中大量零碎的专利信息进行分析、加工、组合, 并利用统计学方法和技巧使这些信息转化为具有总揽全局及预测功能的竞争情报,从而为企业的技术、产品及服务开发中的决策提供参考。专利分析不仅是企业争夺专利的前提, 更能为企业发展其技术策略,评估竞争对手提供有用的情报。主要分为两种,一种是定量分析,主要是通过专利文献的外表特征进行统计分析,也就是通过专利文献上所固有的标引项目来识别有关文献,然后对有关指标进行统计,最后用不同方法对有关数据的变化进行解释,以取得动态发展趋势方面的情报;另一种是定性分析,是以专利的技术内容或专利的“质”来识别专利,并按技术特征来归并有关专利使其有序化。这和统计分析仅依靠专利文献外表特征是有很大区别的。定性分析一般用来获得技术动向、企业动向、特定权利状况等方面的情况。战略性新兴产业既是企业间技术的竞争,也是各国整体间综合科技实力的角逐,专利争夺战已经在新产业领域悄然上演,失败一方所失去的不仅是高昂的前期研发费用得不到回报,还失去了后续竞争的有利空间。例如,对于大型跨国制药企业来说,研发一种特定成药并最终推广到市场需要花费10-15年的时间和数十亿的研发费用,所有成药中只有两成左右的成药会产生利润达到收支相抵,而在全部投入到市场的成药中只有约少于三分之一的药品会成为“重磅炸弹”,这意味着企业的高风险需要在前期立项时予以最大可能的固定下来。

  其次,在战略性新兴产业的运营过程中,应当建立专利应急和预警机制。所谓专利应急和预警机制,是指对突发的专利争端的快速反应和对将要发生的专利争端的预告制度。其主要内容包括:制定关于自主专利权的产生、专利技术的利用和专利权保护措施方面的策略,专利权和技术秘密的管理,被诉侵犯专利权的应对,警示发布等方面。我国战略性新兴产业专利应急和预警机制要以完备的专利信息资源、有经验的专业技术人员和法律人员为基础。当前,我国的企业,特别是一些人力和信息资源不足的中小企业,都建立一个完善的专利应急和预警机构是不现实的。有效的解决途径是,将专利信息资源、人才资源集中使用,成立国家级以及省、自治区和直辖市级的专利应急和预警机构,并由这些机构为国内企业提供咨询服务。此外,政府应制定相关的规定,鼓励和吸引专利服务机构进入企业,帮助企业提高专利应急和预警能力。

  (二)战略性新兴产业应建立合理的专利战略

  专利战略是运用企业商务、技术以及法律资源来获得最大的支持,进而实施的竞争与非竞争性策略安排;对于技术领域,专利战略是针对竞争对手,在市场条件下充分利用自身优势实施研发管理的科学与艺术;对于发明,专利战略是企业为达目的所进行的周详计划,包括超越竞争对手,以智取胜简而言之,21世纪的专利战略应当包含四个部分,企业管理部分,国际格局部分,法律部分和科技部分。针对企业管理,我国战略性新兴产业的企业家与高级管理人员应当将专利技术的发明与申请提升到战略高度来看待,要用企业自身的技术,获得自身拥有的专利,这在技术竞争激烈的新兴产业领域是性命攸关的大事。其次,在当前经济全球化和WTOTRIPs的法律环境下,跨国交易中双方以信用担保进行商业买卖已然不切实际,事实上能够迅速有效捍卫企业利益的法律武器屈指可数,专利就是其中之一。我国战略性新兴产业若想活跃于国际舞台,就要尽可能多的拥有核心知识产权。随着因特网为代表的信息技术的发展以及人员流动的全球化,各个主要国家之间战略新兴产业的技术差距不可能有天壤之别,我国相关企业应当从专利权国别保护的强弱,潜在市场,潜在竞争对手等方面考虑专利的申请与保护。专利保护战略法律部分又可分为防卫型战略和进攻型战略,进攻型专利战略是指利用与专利相关的法律、技术、经济等手段,积极主动地抢占或者维护自己在市场竞争中的优势地位,以获取最大的市场份额。防卫型专利战略是指权利人在市场竞争中因受到竞争对手的威胁或阻碍,同样借助法律、经济或技术等手段所采取的打破市场垄断格局、改善竞争被动地位的策略。战略态势的选择对于新兴企业有着重要的影响,在美国法院所作出的Polaroid v. EastmanKodak ,Honeywell v. Minolta 等案件的判决中,天价的专利侵权赔偿足以使一些中型企业破产,我国战略性新兴产业的发展应该吸取相关教训,制定符合自己生存条件的专利战略。作为专利战略的科技部分,我国战略性新兴产业应当意识到企业创新的本源在于科技进步,企业应当树立奖惩机制促进新技术新发明。

  (三)战略性新兴产业应当重视相关知识产权运用环节

  首先,通常来讲专利实施许可分为独占实施许可、排他实施许可和普通实施许可三类,不同的许可类型决定了许可使用的范围、被许可人的人数以及诉讼权利的不同。独占许可使用是指在一定时间、一定区域内,专利权人只授权被许可人实施其专利技术,不再授权其他任何企业使用该技术,同时专利权人自己也不能使用该专利技术;排他许可使用是指在一定时间、一定区域内,专利权人授权被许可人实施其专利技术,不再授权第三家企业使用该技术,但专利权人仍保留实施该专利技术的权利;普通许可使用是指在一定时间、一定区域内,专利权人授权被许可人实施其专利技术,专利权人也保留自己实施该专利的权利,同时也可以许可其他人实施该专利。针对战略性新兴产业来说,通过对已有专利技术的授权,可以迅速进入原来企业并不占优势的领域,最重要的是通过专利交叉许可可以组成相关产业的专利联盟进而实现市场垄断。但在实际运用许可的过程中需要注意专利的期限性、是否经有关部门备案以及在许可合同中是否存在不正当竞争条款。

  其次,专利转让可以使战略性新兴产业的企业继受既有的技术成果化为商用,但对企业来讲往往购买现有专利代价不菲,有关企业在购买专利时要注意相关技术的市场成熟度、企业的财务负担,专利的授权情况等。笔者认为,有关新领域技术的转让税费在未来国家出台的相关政策中应得到适当的优惠,但是大额的专利转让交易应当得到有关部门的监督。

  最后,知识产权质押、抵押制度的建立健全对于战略性新兴产业有着重要意义。我国现阶段的质押、抵押制度仍然不够规范,首先,是否能对专利许可使用权进行质押登记不清楚;《著作权实施细则》中也缺乏关于著作权或者著作权的许可使用权的质押登记规定,其次,我国欠缺完善的知识产权评估制度,相关行业人员素质与规模都有待提升,并且评估费用高;再次,知识产权融资风险控制制度不完善,导致实际操作中成功进行融资的企业屈指可数;最后,知识产权作为一种担保资产,其变现能力有待提高,需要建立风险基金或者多边风险承担机制。但不可忽视的是,知识产权融资能够为企业带来更多资金来源,尤其针对于战略性新兴产业来说,其过高的投资门槛与漫长的投资回报期限使很多中小企业、民间资本望而却步,这不利于整个产业的健康全面发展,也阻碍了知识产权产业化进程。



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