滥用知识产权是例外情况,而不是规则

总第21期 第21期 潘大龙发表,[反垄断]文章

 

 

 

知识产权和竞争法二者之间没有根本的冲突

 

反垄断法》第五十五条的措词暗示了竞争法和知识产权之间具有争议的关系:“……经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。

在此完全有必要强调知识产权和竞争法之间没有根本的冲突。在中国,有时似乎存在这样一种错误认识,即拥有知识产权(如专利),就等于拥有了市场支配力和支配地位,因而就很容易产生滥用知识产权的行为。

知识产权和竞争法有着同样的目的。根据欧共体委员会2005年讨论报告:“知识产权通过鼓励经营者投资开发新产品或新工艺,以及改进产品和工艺来促进动态竞争。同样,竞争通过给经营者施加压力来促进创新,从而达到动态竞争。因此,知识产权和竞争对促进创新、保证创新中具有竞争力的开发都是非常必要的。”1

依据中国新出台的《反垄断法》,何种行为构成“知识产权滥用”?《反垄断法》本身对“垄断活动”进行了界定,但没有详细说明如何界定“排除或限制竞争”。

关于知识产权滥用,《欧共体条约》(ECT)第八十二条和欧共体案例法表明,拥有支配地位是适用竞争规则必不可少的条件。拥有支配地位并可能造成知识产权滥用的典型情形包括:取决于知识产权许可的市场标准;事实上的垄断;过高定价;滥用执法;滥用获得的(知识产权);拒绝交易;拒绝许可;拒绝提供进入下游市场的必要信息。需要注意,所有这些情形的定义范围都很狭窄,如过高定价和拒绝许可,这一点非常重要。

对于滥用知识产权,《欧共体条约》(ECT)第八十一条和第八十二条的规定提供了框架,此外还有二级立法的例子,如集体豁免条例、通知和指导方针。《欧共体条约》(ECT)第八十一条对技术转让、许可协议,以及标准化协议作出了更多规范。在进行合并时,企业有时会被要求对竞争者实施强制许可,以避免由合并而产生的垄断。一般而言,对于因违反竞争法规则而可能产生的知识产权滥用问题,《欧共体条约》(ECT)第八十二条的规定更具相关性。

知识产权在竞争法领域会产生问题,尤其是当知识产权权利人在相关市场享有支配地位的情况下。是否拥有支配地位需要根据经验来判定,不能仅凭拥有这一事实,如拥有一项专利。对于滥用知识产权的行为,如拒绝和竞争者交易,除其他制裁手段外,可能的制裁就是要求强制许可。然而,欧共体法院ECJ)对强制许可的批准条件要求很高,甚至比(欧盟竞争法中的)必需设施原则所规定的条件还要高。

同样地,根据经验,知识产权的使用一般不会构成权利的滥用,或者更准确地说,按照狭义的欧洲法律,知识产权的使用一般不会构成滥用支配地位——排除或限制竞争:知识产权禁止“通过模仿”的竞争(即模仿竞争)。模仿竞争用经济学术语表达即是配置效率的损失。然而,这种排除会引起“替代”竞争,即用更好的、更具创新的产品来替代原有产品,从而提升动态效率。从这个意义上讲,专利仅仅在排除模仿方面承认“法律上的排他性”。但是,这并不一定会导致经济上的垄断。在某一特定情况下,受专利法保护的不同产品能在同一市场上竞争。甚至今天占据市场支配地位的专利可能明天就会从宝座上跌下,被更具创新的专利取代。因此,投资于受专利保护的新技术的企业通常是“为了”争夺市场而竞争,而并不一定是在一个特定市场竞争。2

欧共体委员会2005年讨论报告旨在获得一些拒绝许可的案例,在这些案例中,知识产权被界定为竞争者为进入不同的、然而却是相关的市场所必需的投入。在这种情况下,如果拒绝许可会排斥该权利的请求人在下游产品市场(垂直排斥)参与经济活动,则该拒绝许可将被认作是滥用支配地位。

某一专利权人在某一特定市场的支配地位本身并不违法,只有当附加了某种行为方式时,才可能构成滥用,如过度剥削顾客或消费者,在初级市场或相关市场,以排挤竞争者为目的而进行的排他性滥用。在知识产权方面适用《欧共体条约》(ECT)第八十二条的方法很多,欧共体委员会采用的方法是“不可缺少”要件,这一要件应被看作是最重要的。只要替代是可能的,如“擦边球发明”专利知识产权体系就发挥作用,就不会触动知识产权的排他性。这样一来,竞争者可能会付出较高的成本才能进入市场,或者由于在产品价值方面缺少竞争优势而不得不离开市场。竞争法的目的不是要分享市场引领者拥有的技术。

欧共体委员会在其讨论报告中指出,当受保护的技术成为一种标准,或者与权利人产品具有互用性对某个公司进入或驻留在市场来说非常必要时,知识产权可能被认为是不可缺少的。

根据欧共体法院的判例法,过高或不公平的定价可能构成滥用支配地位,尤其是当其获益高于在正常的、存在充分有效的竞争的市场中应得利益的情况下。然而,最近的判例法明确表明,证明价格过高需要有较高的标准,且限于极端案件。至于专利,欧共体法院已经明确规定“相对于非专利产品的销售价格,专利产品较高的销售价格……并不一定构成滥用”。重要的是,应该注意到不占支配地位的公司可以根据市场的承受能力定价;而拥有支配地位的企业有权得到公平的回报,但不能过高。3

 

欧洲投资者最为关注反垄断法的不确定性

 

相关产业所关注的是反垄断法的实际运用。在现有形式下,还不太清楚何种行为将被认定为知识产权滥用,并排除或限制竞争。此外,该法没有明确规定对这些问题谁有最终的决定权,对该法的执行涉及到不同的行政部门,如中国的商务部和国家工商总局。

作为中国的主要技术提供者,欧洲投资者最为关注的是该法的不确定性,以及依据各种地方政策而作出的法律解释。如果跨国公司对其权利的行使被冠以“滥用”之名,使其不能通过知识产权来保护其投资,那么他们就会重新考虑是否把重要的技术基地转移到中国来。

同时,不应把滥用知识产权作为一种借口和防御标准,来对抗中外权利人的权利要求。正如欧共体判例法所示,滥用知识产权是例外情况,而不是规则。

适用《反垄断法》,重要的是要对有关程序、相关市场的界定和执法机关等问题以通知和指导意见的方式做出决定并采纳。因为和政府部门一样,相关产业最不希望看到的也是一部新法的不确定性。由于《反垄断法》是一部新型法律,中国必须做出很大努力以使这部法律在实践中发挥作用,特别是有关滥用知识产权方面的规定。欧共体的集体豁免条例及相关规则可以成为中国政府参考的非常有价值的例子。

反垄断法》没有对执法部门的设置作出明确规定。现在这种尚未明确的组织结构可能是各政府部门和机构间,为争夺权利和影响力而进行的内部争斗的结果。在该法通过后,这些争斗可能会停止,但仍会产生管辖权纠纷、不确定性、矛盾冲突以及很可能不相一致的武断决定。因此,我认为仅由一个执法部门负责《反垄断法》的实施会更为合适。

 

拒绝许可本身并不构成滥用知识产权

 

在这个知识经济时代,公司的市场支配地位主要建立在其技术支配地位的基础上。其结果就是某个公司的标准会成为某个行业的标准。在这种情况下,如何鼓励创新?

某个公司的市场支配地位主要是建立在其技术支配地位的基础上,这种说法不完全正确。当然,娱乐业中市场份额的增加,可能是由内容和非技术主导引起的。除技术主导外,其他因素在决定市场份额时也起着重要作用,如服务基础结构、品牌等等。然而,在一些知识产权密集型行业,如医药和信息通信行业(ICI),技术上的领先地位确实是在市场中占据支配地位的一个重要因素。

事实标准,以及有时甚至由标准制定组织制定的标准可能含有知识产权,这就会增加知识产权权利人在某一行业的优势,有时有助于产生支配地位。必须指出的是,原则上,拒绝许可本身并不构成滥用。根据欧共体判例法,只有在“例外情况”下才能要求强制许可:1)要求得到许可的申请人意欲提供权利人没有提供的新产品或服务,且该新产品或服务有实际或潜在的消费需求;2)客观理由不能证明拒绝许可是正当的;3)拒绝许可是为了排除竞争,从而为权利人保留市场。简言之,强制许可通常只适用于新产品或后续发明,而非“模仿”发明,特别是在未经许可也能进入市场的情况下,尽管费用更高,仍然没有理由实施强制许可。

在德国联邦最高法院最近的一项判决中,法院在处理滥用市场支配地位的问题时,允许竞争者使用一项发明专利,因为它已成为公认的行业标准。根据该判决,法律必须要考虑到,在标准化案件中,市场不会接受另外一个更具创新的产品。与专利权人竞争的唯一办法就是,模仿已被标准化的、受专利保护的产品。因此,不能免除权利人的许可责任,但许可时要考虑许可费的通常市价。

在这些类型的案件中还应考虑:在开发受保护技术的过程中,如果权利人投入了巨大成本,以至于需要以从该技术中获利的方式,对其投入做出足够补偿,那么拒绝许可可以被认为是正当的。在运用事实标准的案件中,应该预测到该标准是否可能会被更好的技术所取代。如果一项技术仅仅是非常成功,而非为市场经营所必需,那么它不会引起竞争的顾虑。判定具有支配地位必须具有事实垄断这一特征。对另一产品来说,存在事实垄断是检验例外情况不可缺少的要件,这是检验例外情况的第一步。因此,因拒绝许可而被实施强制许可也必须要进行不可缺少的检验。

 

欧盟竞争法的目的是保护竞争者以及消费者

 

微软在美国胜诉后在欧盟败诉,该案暗示了欧盟和美国在对反托拉斯法的理解上的不同,有何不同?此外,在中国的市场上也有欧洲技术,如果中国对技术上占支配地位的欧洲公司采取和欧盟对微软同样的措施,情况会怎样呢?

微软案判决判定微软滥用了其由计算机视窗操作系统而带来的几乎垄断的地位,有意限制其服务器与其竞争者的服务器之间的互操作性。

欧盟竞争法的目的不能被简化为经济理论意义上的提高总福利(效率),它还保护市场代理的经济自由和在经济一体化中的利益,努力争取消费者参与、鼓励竞争,提倡与总福利标准相反的消费者剩余标准。欧共体法院还对《欧共体条约》第八十二条进行解释,使之适用于具有支配地位的企业行为,即因其在市场中的支配地位,这种行为已经对受到削弱的市场竞争结构造成了损害。这样解释是为了保护竞争者以及消费者。

关于微软案有关欧共体委员会的决定,美国司法部的反托拉斯分处的批评一直指向代码除去,并表达了其关注的问题,即反托拉斯政策必须避免打击创新和竞争,甚至包括占支配地位的公司的创新和竞争。然而,对应受保护的版权专利的保护是否适用于本案仍不明了。尽管存在不确定性,但微软看来似乎没有进行价值竞争便把其支配地位转到了附属配件市场中。价值竞争意味着继续把相关界面信息许可给其具有创新能力的竞争者,并在价格和质量上与其竞争。在附属配件市场上,允许拒绝许可将对竞争者的创新积极性产生冷却效果,如提供微软所未提供的附加功能。

技术上占支配地位并不自动导致经济上占支配地位。对于外部因素,包括相关市场的界定和市场准入的条件,必须根据经验加以考虑。中国应当遵循动态竞争的理念,据此,排除模仿竞争,促进替代竞争。对滥用支配地位的判定自然可以依据现行的欧共体判例法所确定的要求来判定,该要求是相对合理的、并可预期的。

 

 

 

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