话说余额宝,显著性不是问题

总第84期 袁真富博士 上海知识产权研究所常务副所长 本刊专栏作者发表,[商标]文章

  在被誉为互联网金融元年的2013年,由支付宝与天弘基金合作推出的“余额宝”在互联网、金融财经等领域的各种年终盘点、年终评选或者年度榜单、年度事件中,都当仁不让的盘踞榜首。而新年伊始,余额宝的规模在2014年1月15日15点已逾2500亿元,天弘基金也借此一举超越华夏基金,在管理资产规模上坐上了基金公司头把交椅。

  这里不想重复天弘基金如何凭借余额宝这个“草根理财神器”,成功逆袭基金大佬的故事。我只想借着这个由头裹挟一点知识产权的私货:有关商标显著性的问题。阿里巴巴集团在包括基金投资、金融服务等多个类别及相关的商品或服务项目,提出了“余额宝”商标的注册申请。从商标法的角度,余额宝算是个好商标吗?

  余额宝的功能和原理很简单:作为一种金融创新,阿里巴巴允许用户可以把支付宝账户的“余额”,从支付宝账户转到“余额宝”,直接购买“天弘增利宝货币”货币基金。可以看出,“余额宝”三字颇有些描述产品内容或功能的意义,从商标法上看,显著性并不太高。所谓显著性,可以简单的理解为:凡是商标标识的内容或含义与其所指示的产品(或服务)的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,关系越远的则显著性越强,关系越近的则显著性越弱。

  事实上,就像苹果公司执着于iPod、iPhone、iPad等各种“i”打头的商标一样,阿里巴巴及其下属公司也沉迷于各种“宝”:淘宝、支付宝、积分宝、余额宝,大概“淘宝”带来了福运,于是各种“宝”器不断。连天天基金网推出的类似余额宝的基金业务,也叫作活期宝、定期宝。这些品牌都算是显著性较低的商标

  在法律上,显著性低的商标有着天然的缺陷。首先面临的是注册障碍,商标局可能以缺乏显著性为由将商标注册申请驳回。2001年9月,箭牌公司在口香糖等商品上向商标局提出“COOL WHITE”商标的注册申请,但被以缺乏显著特征与识别作用为由驳回申请。在商评委驳回复审失败后,箭牌公司上诉到法院也没有得偿所愿。法院认为,商标“COOL WHITE”的含义包含有“凉的、凉快的与凉爽的、白的及白色的”等含义,若指定使用在口香糖、糖果等商品上描述性较强,直接表示了这些商品的口味、颜色等特点,属于《商标法》所指不得作为商标注册的标志。

  其实,即使排除注册障碍而成功注册,显著性较低的商标也会存在其他不利。比如,别人使用相同或相似的商标,容易成功主张合理使用或者不具恶意。国内彩电行业的厦华诉长虹系列案件,已经表明了这一点。广州中院认为,厦华公司所注册的CHDTV商标5个字母中的4个(HDTV)为行业内高清电视的通用名称,其显著性并不明显,且该商标厦华自称是在2003年初才使用在产品上,使用时间短、缺乏知名度。而长虹高清电视机使用HDTV和HDTV Ready标志为合理使用,厦华无权禁止。

  不过,即使如此,很多企业仍然乐此不疲的推出显著性较低,甚至是直接表示商品一些特点的商标。比如,蒙牛的“真果粒”牛奶--果真是牛奶中有“果粒”,格力电器的 “冷静王”空调也属于此种情形。企业偏爱显著性较低商标的原因很简单,比如,好听易记便于传播,容易向受众传递产品特质等,这些考量当然不是基于法律,而是基于商业。企业有着自己的商业逻辑,不可能完全拘束于法律的束缚。更何况,也有一些成功的例子,比如LG公司的“竹盐”牙膏(竹盐系该款牙膏的主要原料),不仅顺利通过了注册,而且在2009年还跃升为“驰名商标”。

  事实上,显著性较低的商标即使不能通过商标注册,只要未违反商标法的强制性规定,也照常可以使用。并且经过使用之后,完全可能产生第二含义而获商标注册,或者享受到反不正当竞争法上知名商品特有名称之类的保护。因此,从商业上讲,显著性不是问题。

  尽管如此,我仍然建议:一般情形下企业别冒险把主打品牌设计成一个显著性很低的标志,这存在太多不可控制的法律风险。最佳方案是把显著性较低的商标作为子品牌而非主品牌使用,就像“格力冷静王”一样,即使“冷静王”未能在空调上成功注册,也不妨碍消费者通过“格力”来识别空调商品,同时,又通过“冷静王”传递了该款空调产品的某些优势或特点。

中国知识产权杂志 China IP

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