追续权入法的必要性与现实性

总第93期 聂士海 China IP发表,[版权]文章

  针对追续权制度即将正式被写进我国《著作权法》的客观形势,近一段时期以来,国内部分高校和团体先后组织了有关追续权问题的研讨会,来自立法、司法、行政部门、相关行业协会、律师事务所、高校及科研机构的专家学者围绕着追续权的若干重点难点问题,进行了深入的讨论和交流,纷纷发表了各自观点并提出了诸多中肯的建议。

  入法的主要考量

  在不久以前的一次公开讨论会上,国家相关行政部门的负责人介绍了著作权法修改草案中追续权条款的起草背景及理由。他指出,该条款草案系对国内相关艺术家社会团体提案的反映。他解释说,追续权在本质上是一种转售权,在该条款中,适用客体的范围、转售方式以及转售提成的金额门槛与上限是非常重要的三个方面。就客体范围来讲,在各国比较法上有不同的立法例,我们也是充分考虑了国内的实际情况,比如著名作品手稿的市场价值也是呈上升趋势的;在转售方式上,最初考虑是想涵盖所有的销售方式,但后来觉得力不从心,限于拍卖主要是基于该行业相对规范与制度实施成本的考虑;由于转售提成有门槛和天花板的限制,艺术家所能分享的收益仅占很小部分,基本上是象征性的,即使会对市场产生一定影响也是比较有限的。追续权条款的引入就是给艺术家群体相对来说区别于其他工业产品的特殊权利,以体现出对这个领域的鼓励、支持与尊重。他还表示,国内美术、书画、摄影等行业对此问题一直是持推动态度的,所以最终会是一个各方妥协的结果。

  西南政法大学民商法学院李雨峰教授指出,比较法上的实证数据表明,追续权制度不会对艺术品拍卖市场造成扭曲。目前世界上80多个国家规定追续权制度。因此他认为,从我国目前的艺术品拍卖市场前景看,我国著作权法实有引进该制度之必要。其必要性体现在:(1)鼓励创作;(2)艺术品原件的稀缺、惟一性以及艺术家名声的提高是艺术品升值的主要原因;(3)按照互惠原则,如果中国的著作权法不规定追续权,在中国艺术家创作的艺术品在欧盟和美国艺术品市场中占有较大比例的情况下,中国艺术家在相关外国无法获得保护。对追续权条款草案的完善提出如下建议:(1)追续权保护条款的欠缺;(2)借鉴欧盟做法,对提取标准做出更严格的限制,将对我国艺术品市场的负面影响降到最低;(3)知情权与集体管理制度的辅助;(4)将义务主体规定为买方;(5)为追续权的行使设置除斥期间。

  中国人民大学法学院张勇凡助理教授明确表态支持追续权入法。他认为,设立追续权制度最初考虑的是社会上有一部分人具有特殊才能,他们在使用这些特殊才能时可能会忽视一些生活因素,因而需要从制度上给予他们以特殊关怀。追续权这项制度是伦理学上价值的彰显,体现了对人类艺术创作的劳动价值的特殊尊重和对艺术家这部分人群的人文关怀,过多的考虑经济因素和市场因素跟这个立法原来的宗旨是相违背的。

  北京君策知识产权发展中心副主任许超指出,追续权目前在国内无论是在著作权法还是物权上都没有先例,其正当性尚未得到既有法理的支撑,而如果缺乏正当性就如同房子没有地基。他认为追续权入法是一个国家的立法者与决策者尊重文艺、重视文艺的一种具体体现,是政策而非逻辑的问题。承认追续权有助于提升我国尊重文艺的国际形象以及改变我国在国际知识产权谈判中的被动地位。

  学界的不同看法

  中国人民大学知识产权学院院长刘春田教授指出,著作权法修改是一项极其复杂的工程。对于追续权问题,虽然国家立法部门的最终态度尚不能确定,但学术界应该就此展开充分的探讨和论证。

  中国科学院大学法律与知识产权系主任李顺德教授认为,追续权入法问题也要遵循必要性原则,既然要动用立法资源,“可改可不改的就不改”。从现在情况来看,追续权似乎还没有到要入法的急迫境地。

  北京理工大学法学院院长曲三强教授认为,需要站在法理基础的角度,从追续权本身的正当性、合法性及现实需要来考虑追续权是否入法的问题。在综合考虑著作权客体之间的关系,著作权法与其他相关法律之间的协调,以及我国当前艺术品交易的安全性、稳定性和艺术品市场对追续权制度需求的急迫性等因素之后,他主张追续权应暂缓入法。

  中国政法大学法律硕士学院院长费安玲教授指出,追续权的正当性问题即是在追问,作者有无资格分享其作品经由一定的市场机制所获得的附加值。这实质上是法律介入市场限度问题的一个表现。市场的问题到底应该怎么解决:是留待市场自我实施,还是需要立法介入?追续权的问题关涉到著作权法的立法宗旨。追续权实际上与著作权法的逻辑是一贯的,都旨在落实保护作者--这个赋予作品生命之源泉,的利益的立法目标。

  南开大学向波博士认为,应该反思学界证成追续权的维度,如公平正义、鼓励创作、非常损失、潜在价值等。指出从追续权在国外的实施反馈来看,追续权与公平正义、鼓励创作的初衷背道而驰;非常损失、潜在价值学说则先验的将艺术品后续交易产生的巨额收益定性为不公正而非市场运转的正常结果,这欠缺经验证据的支撑。向波博士还提出要对追续权的可能实施效果进行考察以决定追续权的取舍。建议追踪观察美国的相关立法进展。

  西北政法大学孙山博士提出,追续权入法是建立在以下四项假设的基础之上的:假设作者无风险承担能力、无助与无能;假设对作品进行类似于物的处理;假设中间商在道德上是罪恶的;假设追续权制度无任何副作用。然而这四项假设都值得商榷。作者无风险承担能力、无助与无能的假设先验的将艺术家摆在弱者地位,显然难与事实相吻合。作品毕竟不同与物,后者的价值存在客观的量度,而作品端赖消费者的主观价值。有鉴于此,非常损失规则不适合作为追续权的正当性依据,因为在作品的场合,我们无法确信后续交易的结果一定是市场失灵的体现。此外,非常损失规则的法律效果是导致这个行为完全无效,但在追续权制度运作过程中,先前的买卖行为并非无效。艺术品涨价的因素可能包括作者的名望、原件的唯一性、中间商的营销、收藏者的偏好、通货膨胀的因素以及炒作。中间商也对艺术品升值具有原因力。从衡平功能来考虑,很有可能我们是想雪中送炭,但结果却是锦上添花。追续权存在一系列的问题,如扶危济困功能实际效果并不理想、反向激励导致道德风险、规避成本高昂、产业利益关系失衡等等。如果勉强地将追续权拉入著作权法,会引发很大的问题。

  华东政法大学知识产权学院副院长黄武双教授认为,一定要从财产法整体视角和现实的社会环境来考虑追续权问题。他指出,追续权不属于著作权法内在逻辑体系当中的权利。既然不属于体系中的内容,那它必定是一种政策性条款,是被人为的横加进去的。政策不讲求技术上的道理,而是讲求宏观上的道理。追续权作为一种政策性条款,它所追求的似乎是扶危济困的政策目标,而扶危济困解决的是一种个体正义,而非普遍正义。在时下中国,追续权缺乏其生成的社会环境。此外,黄武双教授还严正地指出,此举有违宪嫌疑,它是对市场交易的一种直接干扰。因为通过市场交易本身来获取财产必须要尊重当事人的意志,要剥夺任何一方的民事财产都必须做到:第一要程序正当,第二要目的正当,第三还要补偿。学术研究可以标新立异,立法绝对要保守,绝对要讲实证研究。

  石家庄学院副教授孙英伟指出,对“艺术品”的定性是讨论追续权正当性的前提。她认为“艺术品”是作品而非产品或者制品。追续权保护的是艺术品的作者的利益。艺术品系作品而非制品的本性使得追续权具有更强的正当性。

  实施的现实难度

  自条款被写入著作权法修改草案以来,由于一直没有听到相关主管部门的公开详细解释或具体说明,社会各界不免议论纷纷。

  中国人民大学法学院郭寿康教授指出,过去我们只是比较多的参考国外的相关做法,对于实际情况了解的还很不够。因此有必要对中国艺术市场的现状等问题展开深入细致的研究。同为中国人民大学法学院的郭禾教授也强调,对我国的艺术品市场现状的了解与把握是回答追续权是否有必要入法问题的前提。

  深圳大学法学院李扬教授认为,目前法律不宜规定追续权,而是让市场自己解决艺术品交易带来的利益归属,理由主要是:(1)自追续权诞生以来,艺术家的生存状况发生天翻地覆的变化;(2)艺术品的升值很大程度上归因于作者以外的市场因素;(3)对我国艺术品市场的可能影响。

  中国社会科学院法学研究所周林教授长期从事艺术法与知识产权法研究,关于著作权法修改草案规定明确指向(艺术品)拍卖的问题,他认为这给拍卖从业者以及艺术市场其他相关参与者提出了一系列新的课题:如何认识这项新的权利?在艺术市场,通过拍卖转售艺术品的情形如何?中国艺术家从市场上获利的情形如何?追续权对中国艺术家真的那么重要么?追续权制度对刚刚起步的中国艺术市场利大还是弊大?

  为了对中国艺术市场有一个基本了解,以便回应各方关切,为立法者建言献策,周林教授应中国版权协会追续权研讨会和中国拍卖行业协会法律委员会邀请,专门组织了一项针对追续权立法及实施可行性调研,调研成果发表于《中国知识产权》杂志2014年第三期,同时也提交国务院法制办公室以供修法时参考。

  周林教授结合调研成果指出,从我国的艺术品市场现状来看,能够实际享受追续权所带来收益的绝大多数都不是那些穷困潦倒、生活难以为继的艺术家,而是那些“不差钱儿”的“艺术大亨”。受益艺术家的人数只占极少数,并且艺术家实际收到的提成费很少。这与追续权扶危济困、鼓励创作的立法初衷相悖。追续权的实施可能会引致可观的社会成本,比如追续权实施的专门执行机构的运转成本、给我国艺术品市场带来的负面影响等。艺术品转卖价格的上涨是与艺术品这个物而非与作品或者说艺术家的创作有关。艺术品这个物的升值应归结为市场的因素,比如艺术品本身的稀缺性,艺术批评家、收藏者与中间商的作用。我国目前的艺术品市场欠缺规范,赝品、欺诈、偷逃税等现象充斥其间。在这种情况下,追续权的承认有可能会导致道德风险等不可欲的后果。在《伯尔尼公约》中,追续权只是一项可选择的权利,这说明其不具有普适性。有鉴于此,周林教授认为对追续权这种实质上的“艺术品投资消费税”的承认应当缓行。

  画家张九千先生以其亲身经历讲述了我国艺术家与艺术市场的发展情况。在改革开放初期,没有艺术市场这个大环境,艺术家也没有卖画的观念,零星的卖画行为也不是一个主动的市场行为。对于当前国内的艺术市场现状,他用一个“乱”字来概括,认为近年我国艺术市场虽然发展迅猛,但是市场环境比较混乱,欠缺规范。距离理想的从画家、经纪人、画廊、拍卖到收藏的完整生态链条构建还有很长的路要走。目前国内大部分画家的生活仍非常艰难,希望国家在立法时能够多从健全完善艺术市场的生态环境角度出发。谈到追续权问题时,他形象的比喻说,在目前的中国实行追续权制度,就像是在“给地主家送干粮”,作为“农民”其实是吃不到的。

  对于追续权入法问题,以中国拍卖行业协会为代表的众多拍卖企业和行业专家纷纷表示出不同观点。特别是在著作权法修改草案第三稿出台之后,中国拍卖行业协会秘书长李卫东、法律咨询与理论研究委员会委员于国富律师以及秘书处有关人员即前往国家版权局,再一次向国家版权局对正在修订的《著作权法》中“追续权”制定提出修改建议。随后,中国拍卖行业协会通过官网对外公布了对追续权制度的几点建议:第一,追续权制度并非目前国际上普遍采用的一种制度,即使是发达国家也是很少有,并且其在实施上并不具备可操作性。第二,中国艺术品拍卖市场刚刚起步不久,亟待扶植,实施追续权将对整个艺术品交易市场造成不良影响,同时对中国艺术家也是会产生反作用。第三,中国拍卖业十几年的努力,给中国艺术家带来了实实在在的利益;当下最紧迫的事情,是落实著作权法已经确立的各项规则,在扩张新权利,建立新制度之前,应当进行认真细致的调研,用数据和事实说话,而不能率性而为,将追续权仓促入法。

  中国拍卖行业协会的谢晓冬先生近日也明确表达了反对追续权入法的态度。他认为,推行追续权制度能否让艺术家真正从中受益,创新是否能够得到保护等等都是存在疑问的。他指出,著作权法修改草案中的追续权条款对转售方式仅限拍卖市场的规定,给拍卖公司施加新成本,这将导致拍卖公司将公开交易转向非公开方式或者选择“逃离”。拍卖市场所受到的冲击,不利于整个艺术品市场所需要的数据的公开、透明、集中,也不利于整合目前国内分散的艺术品市场。追续权入法会衍生出一系列问题,市场的交易链条失序的风险将会增大。

  中国收藏家协会副秘书长兼书画委员会主任张忠义对追续权的看法略显激进但态度鲜明,主张追续权不应入法。他认为追续权是一项负能量,是一种受国际相关力量影响、严重脱离我国实际情况的模仿行为,是一个被简单概念化的东西,是被人为给予规定的特殊权利。他强调,法律应该追求公平与适用。著作权法修改草案中的追续权条款设计存在的第一个问题是基本概念不清。艺术作品与其他作品的根本区别是可复制性与不可复制性,收益模式是不同的,艺术品是以作品原件为其价值的来源。其次,追续权制度设计欠缺公平性。适用追续权的艺术品类型过狭,因而只是保护了很小一部分的艺术家;艺术家的继承人也作为追续权主体引致社会不公;艺术品交易有多种方式却仅对拍卖这种形式做出规范,是对艺术品所有权人的自由处分的不当干预;成立与委托著作权集体管理组织,给收藏家增加了更大的成本。再次,追续权这项制度不具有普适性,追续权是否入法须立足于我国国情与艺术品市场的现状。在这个市场上,尚有比追续权更亟待解决的问题,如赝品问题与艺术家名誉权的问题。此外,追续权实施的可行性问题也存在疑问,执行起来会相当困难。

  北京浩天信和律师事务所马晓刚律师对追续权入法持审慎态度,主张要在缜密研究和充分论证的基础上来作立法决策。他表示,追续权条款在著作权法修改草案中的出现背后有欧盟的推动,因而质疑追续权这项1920年诞生之制度的现实意义。在实际运行中,不是该制度意欲救济的那些穷困潦倒的艺术家,而是成名的艺术大家享受到追续权的制度红利。追续权的实施还涉及一系列的运作成本,艺术家最终所获很少。此外,对于将转售方式仅限拍卖市场的规定系基于该市场相对规范的说法,马晓刚认为,这恰恰是不公平之处,是只管君子不管小人的歧视性做法,如果说这样做是出于可操作性的考虑,则正好说明了这项制度的实施缺乏可行性。

  原全国人大法工委民法室主任姚红女士提出,追续权入法需要考虑如下问题:追续权对我国艺术品市场的影响;追续权的承认是否会招致市场上的规避行为或者产生道德风险,从而妨碍我国艺术品市场的健康发展以及艺术家的利益;追续权的实施是否会使艺术家内部产生分化,使富者愈富,贫者愈贫;追续权入法是否会与民法上禁止不当得利的精神相抵触。她最后强调,立法是各利益攸关方相互博弈的过程,立法者必须通盘考虑、权衡利弊,一定要利大于弊才可以立法,不成熟的话,宁可放一放。

  面对如此之大的社会争议,立法部门将如何应对?追续权制度又将何去何从?我们正拭目以待。

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