体育赛事网络转播画面的知识产权保护

总第103期 林子英 北京市朝阳区人民法院知识产权庭庭长发表,[版权]文章

  随着体育赛事转播产业的迅猛发展,涉及体育赛事节的纠纷在不断地出现。执法上存在不同的认识,其法律保护问题成为理论界、司法界、产业界关注的焦点。

  一、概念、产业现状与保护意义

  (一)体育赛事与体育赛事转播画面

  本文所述的体育赛事,是指由专业体育机构组织或举办的各种大型综合运动会、热门项目的职业化联赛、各项目的商业性比赛和各种以获取经济收益为目的的体育比赛和体育表演。商业性是体育赛事的一大特点。普通大众或教育机构单纯为娱乐健身或教学活动而进行的体育比赛及活动不属于本文所讨论体育赛事的范畴。

  体育赛事转播画面,是对正在进行的体育赛事进行录制,且进行剪切制作后呈现给电视观众及网络用户用于欣赏的画面(包括声音)。该面面内容包括回看、特写,场内、场外,全场、局部的画面,以及全场解说。为了叙述方便,以下均表述为赛事画面。这里需要说明的是,为什么没有使用"体育赛事节目"这种表达,是考虑这种表达可能会联想到"模式"这个概念。为了达到免除误解的作用,本文使用赛事画面进行表述。

  赛事画面是以体育比赛为主要内容的图像和伴音的集合,可以通过电视、网络等媒体被观众欣赏。体育赛事画面按制作播出的实时性分为赛事直播、赛事录播、赛事集锦;按照媒体的传输方式分为有线电视、无线电视、卫星直播电视以及互联网视频、手机视频、I P T V等新媒体方式。体育赛事画面有别于体育赛事本身。体育赛事本身因其过程与结果的偶然性,故不属于著作权或邻接权的客体,对此学界观点较为一致。本文要着重讨论的是体育赛事画面的著作权属性以及保护模式。体育赛事画面与节目信号二者既有联系亦有区别,对此将在下文详述。

  (二)产业现状及保护意义

  1、经营模式。从销售视频流的内容上,大致分两种情形:一种是将制作后的图像、声音捆绑在一起进行销售;一种是仅销售图像,购买方配上自己的声音讲解进行播放。从销售的权利上分为:直播、点播、录播、延播、回播。从转播媒介上分为:门户网站、电视台、视频网站。从互联网播放形式上分为:P C端、移动端(其又分为:手机端、P A D端)。以场次来分:普通场次、晋级场次、半决赛场次、决赛场次。

  以中超足球为例。从源头上看,权利归属于中国足协。中国足协授权中超公司进行授权。中超按照媒介不同进行分销:门户网站由其自行分销,电视、视频网站由其授权下属的体奥动力公司进行分销。中超公司将门户网站的播放权独家许可给新浪网。

  2、盈利方式。从目前来看,赛事的转播方用以盈利的方式:(1)直播,付费;(2)广告收益,免费场次插播广告;(3)增值服务,针对球迷开发产品。

  3、产业的投入状况。体育赛事画面版权是体育产业市场化运作的核心权益,一贯受到行业内外的密切重视和严格保护。它是一项投资高、能够催生巨大经济价值的商业成果。每年在欧洲和美洲都有全球最大的体育节目版权交易盛会SPORTEL。赛事转播权利是多数体育赛事组织最大的收入来源,以奥运会为例,其转播费的收入占赛事全部总收入的50%以上。以目前国内主流视频网站乐视、腾讯为例,其每年对于商业体育赛事转播的版权投入都以亿元计算。

  4、产业的传播方式、途径。随着科技的发展,移动互联网技术的兴起使得体育赛事转播从原有的单一模式电视播放,发展到互联网上的播放;又从传统的互联网模式发展到移动互联模式,使互联网的发展获得了新的渠道。而基于其客户端轻小、便携以及满足受众差异化需求的特点使得以电视、传统互联网为平台的转播模式的垄断地位受到极大挑战。

  5、企业的需求

  (1)赛事制作行业的态度

  体育赛事的转播,只有通过现场摄制、制作才能到达供观众、网民欣赏的水平。而对这一过程,付出劳动的制作方,对其投入的心血所赋予的法律属性非常重视。

  赛事节目(画面)显然是一种具有独创性的、而且可复制性的智力成果的表达,因此,它应该受著作权保护。它的表现都是由一系列有伴音伴映的画面组成,也是可以借助适当方式传播,因此应当被当做作品保护。体育赛事转播有个很大的特点,它是在直播的过程中实现价值,如果我们不能有一个清晰明确的认定保护机制,将会对产业产生重大冲击。

  (2)产业界的态度

  体育赛事的转播产业已形成规模,它们通过许可、授权获得播放赛事的网络权利。它们的投资,反过来推动了体育产业的发展。因此,它们对获得许可授权的赛事播放对应的权利属性尤为关注:" 体育赛事节目(画面)与一般作品区别在于时效性较强,主要靠直播。""体育赛事节目(画面)已经内容大于形式,它的投入、制作已经内容大于形式,应当按照内容来保护。如果只是按照制品来保护,就要怀疑要不要用这么大的投入来做这件事,法律保护的力度可以直接鼓励或者遏制这个行业的发展。"

  "网络赛事的转播应该作为作品而不是制品来保护。原因在于:一是作品制品的话,很难覆盖直播的权利,不能保护赛事经营者;二是范围较小,制品没有汇编权,我们制作花絮没有保护;三是作品可以诉前进行保护,可以保护极易受侵害的直播。制品则很模糊;四是诉前禁令,制品无法申请。还有就是作品保护力度大于制品,更有利于体育赛事的全面保护。"

  针对依据《著作权法》还是《反不正当竞争法》保护的问题,有行业代表提出,"《反不正当竞争法》第5 条至1 5 条很难涵盖这个行业产生的纠纷,用基本原则调整的话,规则抽象,操作难。依据《反不正当竞争法》保护存在的问题是举证难,著作权则举证容易。不正当竞争首先要举证证明主体是竞争关系的经营者,目前侵权方式出现了云技术,个人+云盘+播放器来侵权是可以实现的,但这是个人行为,不能依据《反不正当竞争法》来调整。即便是经营者,还要证明有竞争关系,也要证明其违反诚实信用、基本商业道德,这样做标准太抽象,举证难度很大。所以依据《反不正当竞争法》保护力度不如《著作权法》强,权利人举证负担较重。"

  体育赛事的转播是现代体育发展的基础动力,更是体育竞赛收入的支柱来源,以此收入来支持承办重大体育赛事、体育馆翻新以及为基层体育运动发展做出贡献。一项赛事的形成、产生和影响是有其自身发展的规律,需要投入创意、金钱、人力和其他众多相应资源的投入,如果没有合理预期和回报,比赛无法如期进行下去,比赛的质量和等级水平只会越来越走向没落。

  与此相对,未经授权的现场体育赛事的网络转播行为,即网络盗版行为也日益突出,严重损害了相关权利人的经济利益,进而影响整个体育经济行业的健康发展。加大对体育赛事网络转播权的知识产权保护势在必行。

  二、国际上对体育赛事转播的保护模式

  (一)英美法系国家

  由于美国基本未作著作权与邻接权的区分,对于体育赛事大都以"视听作品"和"广播节目"得到著作权法的直接保护。美国1976年《国会报告》中对于"即时制作和录制"的内容是否可获得版权的问题,给予了肯定的答案,并将其归入电影作品的行列:"当一场足球赛被四台电视摄像机覆盖,并且有导演指导四台摄像机的活动、选择将摄像机拍摄的哪些电子图像、以怎样的顺序呈现在观众面前时,毫无疑问这些摄像师和导演所从事的工作具有了'可版权性'"。根据国会报告的论述,"(在此等比赛节目中)当被广播的图像和声音是首先录制后被传送的,被录制的作品应当被视为'电影',而当节目内容在即时向公众传送的同时被录制时,也应亦然"。该报告在此后美国篮球协会(NB A)诉摩托罗拉案、20世纪福克斯诉iCraveTV案、LiveNation Motor Inc.诉Robert Davis案等案件中屡屡被援引。英国1988年颁布了《版权、设计和专利法案》,其中第一部分"版权"中规定作品的形态包括"录音、电影、广播和有线节目"。在2006年欧洲足球联盟及天空电视台等诉KEITEH BRISOCMB等案中,原告诉称被告未经授权转播原告组织和播出的欧洲足球冠军联赛,侵犯了原告在欧冠联赛节目中的版权。该案L i n d s a y法官判决指出,原告不仅仅对现场电视转播享有著作权,对其附属作品也享有著作权。"附属作品"定义为"U E F A冠军联赛全球节目中统一采用的那些创造性元素,比如视频播放顺序、屏幕上的图案、标志和特别制作的音乐,包括节目内容表、短片剪辑、U E F A星球标志和特制背景音乐、欧冠赛音乐等。"法院审查了一系列具体证据,这些证据体现出现场电视转播中包含了极其多样化的附属作品,法院最终判决被告侵权成立。类似判决在加拿大关于冰球赛事直播节目、澳大利亚关于板球赛事直播的案件中都有体现。

  (二)大陆法系国家

  在德国所有的电视画面图像作为通过摄影及相似方法创作的作品均享有法律保护。此保护同样适用于在物理上还不存在,但通过接收器屏幕播放的第一次出现在人们眼前的图片,即所谓的现场直播。在法国,对于广播组织通过广播组织权利保护"广播节目",但对于节目制作者则通过视听节目和录像制作者权利进行保护。法国的视听作品包括电影作品以及"其他由连续画面组成的作品",且保护"一切智力作品的著作权,而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值或功能目的"。因此,法国知识产权法典中对于作品的要求是"独创性之有无"而非"独创性之多寡"。德国著作权法下有"录音制品者权利"的规定,但并无关于"录像制品者"的规定。对于"不作为电影著作保护的连续画面或者连续音像"能否对公众提供以及如何对公众提供方面,录像制作者的权利与电影作品制作者的权利是一致的。日本区分著作权和邻接权,但其并未如我国一样将"录像制作者"归入"著作邻接权"中,其仅认为录音制品制作者享有邻接权权利。在日本法下,只要能产生类似电影效果的视觉或听觉效果,即可归为电影作品而直接受到电影作品的保护。

  三、我国的保护现状及困境

  (一)立法空白

  我国现行的法律框架下没有涉及对体育赛事转播的定性及规制的规定。具体到专门法,《著作权法》及相关实施条例、法律解释等均未对体育赛事转播进行过特别规定。涉及到画面、声像的保护,在现行的《著作权法》保护体系中,有作品和制品两类保护对象。在作品上,反映为电影或以类似摄制电影的方式创作的作品(以下简称"类电作品"),权利人享有著作权;在制品上反映为录像制品,权利人享有邻接权。划分属于作品还是制品的唯一标准在于独创性的高低,但法律并未对该标准做进一步的规定,故二者界限并不清晰。

  涉及到网络转播( 直播) 行为,亦尚无具体法律明确规定。根据《著作权法》第10条第1款第(十一)项的规定,"广播权"指以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。通过该定义可以看出,广播权所规制的行为主要指以无线的方式广播或者传播作品,以及通过其他有线的方式传播广播的作品。但根据2001年全国人大法律委员会对修订《著作权法》报告的说明,通过互联网进行转播的行为并不包含在广播权所规制范围之列。"信息网络传播权"系2001年《著作权法》修改时新增加的概念。根据现行《著作权法》第10条第1款第(十二)项规定,信息网络传播权指以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。由此定义可知"交互式"是信息网络传播权所控制的网络传播行为的核心特点。故对于公众无法选择观看时间的定时网络直播或转播行为,亦无法纳入信息网络传播权调整的范围。在邻接权方面虽然《著作权法》第四十二条规定的录像制作者权权利内容中使用了"通过信息网络向公众传播"的表述,但该表述亦系信息网络传播权的内容,同样仅调整"交互式"的网络传播行为。

  (二)司法审判执法不统一

  虽然体育赛事转播的网络盗版愈演愈烈,但真正启动诉讼程序进行维权的案件并不多。我国法院目前受理的涉及体育赛事转播保护的相关案例数量较少,究其原因是规定由于法律不明确,导致执法尺度不统一,主要问题反映在定性上。

  从判决结果来看,主要处于个案把握,总结摸索阶段。

  在体奥动力(北京)体育传播有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司网络侵权上诉案中,"针对上诉人以物权作为其权利基础的主张",法院认为:"因我国目前并无相关法律规定可以作为物权的客体,因此,上诉人主张的该项权利难以受到《物权法》的保护。而上诉人在二审中提出涉案视频为动产的主张,因动产为有体物, 其具有一定的有形载体,从被上诉人网站上的涉案视频的性质和形态来看,其应属于电子文件而非有体物,故上诉人主张涉案视频为动产缺乏法律依据,"法院不予支持。

  在北京我爱聊网络科技有限公司与央视国际网络有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷上诉一案中法院认为,C C T V5等涉案电视频道转播的体育竞赛节目非以展示文学艺术或科学美感为目标,亦不构成著作权法意义上的作品。同时,该判决还论述到:"通过互联网转播电视节目的行为未被纳入《著作权法》第四十五条的调整范围,上述条款调整的范围仅限于以无线方式、有线方式转播广播电台、电视台节目的行为,而未将广播组织权的保护范围扩展至互联网环境下。""在《著作权法》及我国参加的相关国际条约均未将广播组织权的保护范围扩展至网络环境时,不能仅仅因为新技术的产生或发展给权利人带来新的挑战,就超越立法时的权利边界对我国著作权法体系中的广播组织权做扩大性解释。""通过互联网转播中央电视台相关频道的节目内容","并不构成《著作权法》第四十五条所规定的'转播'行为"。

  在原告央视国际网络有限公司诉被告北京暴风科技股份有限公司侵害录音录像制作者权纠纷一案中法院认为"涉案电视节目系通过摄制者在比赛现场的拍摄,并通过技术手段融入解说、字幕、镜头回放或特写、配乐等内容,且经过信号传播至电视等终端设备上所展现的有伴音连续相关图像,可以被复制固定在载体上;同时,摄制者在拍摄过程中并非处于主导地位,其对于比赛进程的控制、拍摄内容的选择、解说内容的编排以及在机位设置、镜头选择、编导参与等方面,能够按照其意志做出的选择和表达非常有限,因此由国际足联拍摄、经央视制作播出的"2014巴西世界杯"赛事电视节目所体现的独创性,尚不足以达到构成我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的高度,但是符合我国著作权法关于录像制品的规定,应当认定为录像制品。"

  (三)学理争议

  学理上对体育赛事转播的性质及保护模式存有明显分歧。从著作权保护的角度,大致可以分为"广播组织权说"、"制品说"、"作品说"。从法律调整的角度,又分为著作权法和反不正当竞争法两种学说。

  1、从著作权保护的角度

  (1)"广播组织权说"的意见是,"从法律解释方法的角度看,如果赛事直播画面本身就是作品,可以直接用著作权保护,则大陆法系国家对广播组织权的意义就不大了。"

  " 对体育赛事直播画面的保护,最终还是要靠广播组织权的完善。"

  赛事转播内容就是广播组织的一个邻接权客体,从广播组织本身来说,播自己制作的节目,可能构成作品。但从整个广播电视组织在著作权法中的地位来说,只是一个邻接权地位。现在播出的是信号,保护的是信号,作品按著作权保护,但是赛事转播的内容节目应当按邻接权来保护客体。

  (2)"制品说",一些学者认为,赛事的制作没有达到类电作品的高度,应以制品来保护。

  (3)"作品说",这类观点比较集中的意见是:在录播的过程中存在可以固定的介质,除机械录制外、体育赛事摄制的复杂程度显然高于K T V,应当作为作品保护。司法中坚守法律规定的独创性标准,借鉴电影和类电影作品的独创性标准判断。

  从一个方面来看体育赛事节目(画面)是否作为作品认定不在于是否使用各种机械,而在于其是否讲述了一个故事。从另一方面来看体育赛事节目(画面)制作过程中的镜头切换、配音、字幕制作等等,向观众呈现了不同的东西,从这个角度也可以构成独创性。

  赛事的制作,完全是在创作一个作品。就同一场赛事,即使比赛过程、结果相同,但不同电视台播放的内容和解说内容是不一样的,不同的台侧重点都是不一样的,应当认为有独创性在里面。

  赛事描述不是客观机械的记录,是一个故事的描述,感人不仅是比赛感人,而且是赛事节目(画面)的描述更加感人。描述的故事,现场是看不到的,不同于赛事本身,每个人经历不同、价值观不同、欣赏水平不一样,故事就不一样,这是一种创作,是一个作品。体育赛事节目(画面)性质属于作品,至于归为那类作品,如何称呼并不重要。

  2、从法律调整的角度

  分为著作权法和反不正当竞争法两种学说。有观点认为赛事转播的画面,不适合用反不正当竞争法来调整,"放在反不正当竞争法中,名不正言不顺"。而有些观点则认为在现有的法律框架下,"不正当竞争法保护是较为合理的方法"。

  3、其他说

  在上述观点外, 还有学者认为,依据国际公约及我国著作权法的立法精神,对于网络直播体育赛事的行为,不一定要套用兜底条款,现行法有歧义可以找世界知识产权组织的解释。世界知识产权组织在2003年出版的管理条约指南在解释W C T第八条时提到该内容是对伯尔尼公约不同形式传播条款进行的保障性补正,依据该条款以及伯尔尼公约第十一条,对现行著作权法下的广播权范围予以扩大性的解释,可以实现对网络转播、体育赛事转播进行规制。还有观点认为,"将体育赛事节目作为娱乐节目,将转播权作为一般的民事权利来理解更为合理"。另外,在上面的审判实例中,看到有观点将网络播放权设置在物权范畴内。

  上述各种观点也有交锋,有观点认为,"不能简单借鉴国际公约将网播权拓展到无线之外来解释广播权";对适用广播组织权来保护的观点,有观点则认为"现在著作权法中也没有将网播规定在广播电视组织权中"。

  四、关于体育赛事画面保护的思考

  (一)信号与图像(视听画面)

  在我国现行知识产权司法体系下,对体育赛事画面进行法律性质的认定直接决定对其保护的标准和模式。

  赛事转播的画面制作过程,表现为活动的画面和声音,然后通过专业传输合成为信号。所有,首先应当承认赛事画面在转播过程中,确实存在对信号的传输。但应当说明,信号是传输画面的载体,包括活动的画面和声音。因而,对信号的保护不等于对画面的保护,对信号的保护也不能取代对画面的保护。信号的保护是对广播组织者的保护,不同于对赛事转播画面(包括声音)的保护;后者是对赛事转播制作与投资的保护。信号的权利属于广播组织,而画面的权利则属于制作画面的持权方。两者的不区别对待,即如果将体育赛事转播内容仅视为信号,则无疑会归入邻接权中广播组织权保护的范畴。

  广播组织权的客体是广播组织播放的节目信号,广播组织权是指广播组织就自己播放的节目信号享有的专有权利,其权利的取得所依据的是节目的播放而非节目的制作。单纯从技术上对信号的定义来说,网络转播行为不论其信号来源于电视信号的转化亦或直接来源于其他网络主体,应受到信号来源方的控制与制约。故如果对体育赛事网络转播行为能通过信号进行保护,则便绕过关于体育赛事转播画面本身独创性的考察使问题简单化。然而在现行法律体系下否可实现?我国《著作权法》就广播组织仅规定了广播电台和电视台,《广播电视管理条例》第8条第2款规定,本条例所称广播电台、电视台是指采编、制作并通过有线或者无线的方式播放广播电视节目的机构。参考该定义以及我国立法背景,广播组织权的主体并不包含网播组织。再看广播组织权所控制的行为,我国《著作权法》第45条规定,广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视传播的行为,有权禁止将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。依据该规定广播组织权的内容为转播权以及录制、复制权。显然,广播组织的权利中不涵盖互联网转播行为。根据2001年全国人大法律委员会对修订《著作权法》报告的说明,《著作权法》中广播组织的"转播权"可以控制以有线和无线方式进行的传播,但尚不能控制通过互联网进行的转播。故无论是对电视信号的网络转播还是对其他网播组织信号的转播,均无法通过广播组织权进行控制。在现有法律体系下,无法通过对信号的保护,来规制网络传播行为。

  笔者认为对于体育赛事的转播,应通过画面(图像)来进行,即将信号和画面区分开来,可以实现更为充分的保护。直播的体育赛事画面其载体为信号,录播或延播的体育赛事转播画面其载体为各类存储器。如该画面(图像)构成作品则相关权利人可享有著作权的保护,即使是仅构成录像制品相关权利人亦可控制交互式的网络传播行为。

  (二)作品与制品

  根据独创性高低的程度,我国著作权法将需要保护的客体分别通过著作权和邻接权进行调整。邻接权是指作品的传播者和作品之外劳动成果的创作者对其劳动成果享有的专有权利的总和。其产生的原因,是某些有价值的非物质劳动成果,由于不具备"独创性"而无法受到狭义著作权的保护。而依照法律规定,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果,则构成我国著作权法所保护的作品。具体到体育赛事转播的画面而言,因其属于有伴音或无伴音的影像,对此类客体依据现行著作权法可分别归属为电影、以类似摄制电影的方法创作的作品或录像制品。

  持作品说的观点认为, 体育赛事转播节目的制作是一项集科学技术、人文情感和艺术效果为一体的竞赛场面的真实还原,是人类各类大型集体活动的艺术大片,涉及到转播规划、信号制作的系统工程。赛事转播节目制作的原则首先遵循某项赛事或运动传统形成的制作方式,集合最新的运动技术发展,采用最新的科技设备手段呈现运动员不断超越运动极限的激情,精彩完美的技术动作,记录每一个不可复制又瞬间即逝的难忘的瞬间。赛事信号的转播制作是一项对所有竞赛和非竞赛场馆进行认真仔细勘查,严密设计规划,研究各个单项竞赛规则,最后实施转播的艰难工程。场馆转播(信号)制作是针对某一个单项比赛进行节目直播制作的具体实施工作。通过制作可以使观看转播的观众产生身临其境的,甚至于优于现场观众观看的奇特效果。该制作有别于一般电视节目的制作,随着通讯技术的发展,现场采集和拍摄制作的手段越来越多,以突出现场的实时同步效果,并使用慢动作回放、虚拟图形、超级慢动作等现代电视技术提升转播效果的极佳手段。随着技术的进步,特别是20世纪70年代以后电子现场制作转播模式的运用和发展,观众在家观赏的节目往往已经不是"原汁原味"的对比赛现场的客观录像,而是由制作者精心选择和编排的结果。所以,体育赛事转播画面无疑构成著作权法所规定的作品。目前体育赛事组织者、行业权利方以及部分学者持此观点。

  持制品说的观点认为,对于体育比赛的现场直播画面而言,其中的大部分可能都是常规性的,独创性程度较低。这是因为对于体育比赛,观众对于在何种时刻看到何种角度拍摄的画面有较为稳定的预期。对于技术熟练的体育比赛现场导播而言,对于在哪一种场景中应当采用从哪一个角度拍摄的画面,是有规律可循的。如果有十名达到一定技术水准的导播面对相同的、从不同角度拍摄的比赛画面进行即时的选择,差距可能并不会太大。画面的选择是有一定规律的。在导播达到一定水准的情况下,不同导播之间个性化的差异不会太突出,这就降低了直播比赛画面的独创性。导播的工作是有常规可循的。在一个特定的比赛时刻,应当播放从哪个角度拍摄的画面或制作的慢镜头是基本确定的。如果没有播放这个画面或慢镜头,则会被认定为是水平差。这就印证了体育比赛的现场直播画面,在多数情况下,很难鲜明地反映导播的个性,其独创性程度是比较低的。同时,由于体育比赛的现场直播画面是连续拍摄和播出的,反而降低了其独创性。基于此观点体育赛事转播画面绝大多数,达不到作品独创性的要求,录制的常规体育赛事转播画面应构成录像制品。该观点支持目前法律架构的稳定性,目前立法和司法界持该观点的较多,部分学者亦同意该观点。

  对这个问题的观点,笔者认为,从赛事的转播、制作的整体层面上看,赛事的转播、制作是通过设置不确定的数台或数十台或数几十台固定的、不固定的录制设备作为基础进行拍摄录制,形成用户、观众看到的最终画面,但固定的机位并不代表形成固定的画面。用户看到的画面,与赛事现场并不完全一致、也非完全同步。这说明了其转播的制作程序,不仅仅包括对赛事的录制,还包括回看的播放、比赛及球员的特写、场内与场外、球员与观众,全场与局部的画面,以及配有的全场点评和解说。而上述画面的形成,是编导通过对镜头的选取,即对多台设备拍摄的多个镜头的选择、编排的结果。而这个过程,不同的机位设置、不同的画面取舍、编排、剪切等多种手段,会导致不同的最终画面,或者说不同的赛事编导,会呈现不同的赛事画面。就此,尽管法律上没有规定独创性的标准,但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排,形成可供观赏的新的画面,无疑是一种创作性劳动,且该创作性从不同的选择、不同的制作,会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面,构成我国著作权法对作品独创性的要求,应当认定为作品。即通过摄制、制作的方式,形成画面,以视听的形式给人以能够取得不同欣赏体验的视听感应,应构成作品。

  (三)作品的类型

  我国著作权法第三条规定了九种作品形式,除前八项为具体明确的形式外,还规定了第九项"其他作品"。该第九项,尽管是为了考虑文化和科学技术的发展而留有的空间,但其适用必须是在法律、行政法规规定的前提下,即限定了适用的范围。

  从绝大多数主张赛事转播的画面应认定为作品的观点中可以看到,主张作品类型为"类电"作品的居多。

  对于电影作品、类电作品给予保护的门槛比较高。尽管法律没有对其作出特殊的要求,但我们不难看出相比于其他作品形式,比如:摄影作品等而言。电影作品以及类电作品,是需要有一定的美感、连续的、贯通的画面组成的;它包含了大量的导演、演员、服装、道具、灯光、后期制作等大量的、繁杂的工作。但是,有一些画面、影像达不到电影作品的高度,却又具有一定的独创性的作品则无法完全归入该作品下。在《著作权法》第三次修订稿中就解决了上述问题。在该修改稿第三条第(六)项中对作品形式的规定为:"电影作品和其他视听作品"。"视听作品",指创作者以任何方式摄制、制作并储存在一定介质上的有伴音或者无伴音的连续影像。从上述内容可以看出,视听作品区别于电影作品,其内涵大于现行法律中的类电作品,其保护水准又低于电影作品。但在现有法律框架下并没有设定该作品。

  具体到赛事转播的画面,其具有的时效性,使得其在制作过程不及电影作品的复杂、精细;考虑到其画面有回放、特写等镜头的切入,使得该画面达不到实质性的,或者说是绝对的"连续",而达不到电影作品或者类电作品的高度。但其不失"有伴音或者无伴音的连续影像",从而构成"视听作品"。在此,很同意有关学者的观点,不要拘泥于作品的类别。从上述判决中我们没有看到有关作品的类型,但从其最终的表述"通过摄制、制作的方式,形成画面,以视听的形式给人以能够取得不同欣赏体验的视听感应",不难看出该作品应是界定在"视听作品"的范畴内。此种表达,一是要在现有的法律框架下适用;二是从独创性上判断符合法律的规定;三是这种表达符合社会及法律的发展需求(试听作品)。

  (四)网络赛事转播权利的确定

  著作权法第十条规定了著作权包括的十七项权利。涉及到网络的权利是第(十二)项的"信息网络传播权",即以有线或无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;同时,该条款还设定了兜底条款,即第(十七)项:应当由著作权人享有的其他权利。同样,具体到赛事的转播,也称直播,是对赛事比赛的同步播放,其播放时间是提前确定的。网络赛事的转播行为,"尽管是在信息网络的条件下进行,但不能以交互式使得用户通过互联网在任意的时间、地点获得,故该行为不属于我国著作权法所确定的信息网络传播权的范畴,但仍应受我国著作权法的保护,即属于'应当由著作权人享有的其他权利'。"就是说,网络赛事转播的权利,适用著作权法第十条第(十七)项予以保护。

  五、建议

  (一)完善立法

  应以《著作权法》第三次修订为契机,将"视听作品"的形式予以确定,明确该作品形式的内容。在著作权权项中明确网络转播(直播)界定。

  (二)规范体育赛事播放授权环节

  将体育行政管理与体育商业行为严格分开。规范体育赛事播放的授权行为,明确权利界限,尤其是互联网上的相关权利,避免一权多授,引发市场混乱与纠纷。

  (三)加强网络行业的自律

  体育赛事网络盗版侵权现象日渐凸显,严重损害了体育赛事产业的发展。一方面需要政府的干预、管理,加大打击力度、加强行政执法;另一方面则需要行业的自律。不侵权、不盗版,净化网络环境是网络运营商诚信经营的要求,也是赛事转播产业发展的要求。

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