关于重建知产案件技术事实查明机制的构想

总第114期 孔立明 上海市高级人民法院 知识产权审判庭法官发表,[综合]文章

关键词:美国模式 德国模式 亚洲模式

  目前,北京、上海、广州三家新成立知识产权法院的技术调查室均已建立并初步运行,新的技术事实调查机制大体框架基本成型,效果尚待评估。从笔者参与和了解的技术类知产案件审判以及法院相关调研工作来看,目前的制度设计与过去司法实践相比, 虽有进步之处,但仍存在基础性缺陷以及因此而产生的深层次矛盾,故用"重建"二字,以期激发业界人士对该问题的思考与讨论,并从中提炼出完善技术事实查明机制的建设性意见。
 
  一、各种现有模式的不足
 
  (一)美国模式
 
  美国知产案件中的陪审团制度与一般民事案件陪审制度并无区别。陪审员的教育与职业背景并不落入陪审资格审查范围。进入庭审程序后,决定案件走向的核心技术问题的展开与深入程度主要依赖双方代理人及专家证人在庭上的诉辩交锋。不难看出,美国技术类案件陪审机制仍是内行说服外行模式,当事人需要将艰涩难懂的技术语言尽可能转化、翻译成通俗易懂的话语, 这个过程中比拼的是一种深入浅出、化繁为简的能力,且当事人容易在此过程中通过偷换概念、移花接木以及迷惑性比喻等手段误导陪审团,普通人员对此难以察觉。此外,陪审团人数众多, 复杂案件需长时间讨论,且通常必须达到3/4绝对多数才能通过决议。因此,美国技术类案件陪审制度缺陷主要在于判断主体错位,司法效率低, 司法成本高,特别是对于专业性强、所涉技术艰深难懂的案件,矛盾更加突出。
 
  (二)德国模式
 
  在德国法院体系中,普通专利侵权案件由相关地区法院、上诉法院及德国联邦最高法院审理。审理大量一审专利侵权案件的地区法院中有一定数量的所谓"专业法官",仅具有专利案件的诉讼经验,无需接受技术领域的专业培训。这些"专业法官"区别于其他法官之处在于其具有"专利侵权纠纷案件中分析与理解相关技术问题的强大意愿与精力",被戏称为"具有专业精神的门外汉"。当事人的代理人或专家证人在庭审时需要以这些"专业门外汉"能听懂的方式对技术事实进行陈述。此外,德国地区法院内部还有具有技术背景的专业人士,他们会为审理专利案件的法官提供技术支持。就整体而言,德国专利侵权案件诉讼体系中,技术事实查明的主体依然是审理案件的合议庭,当事人可聘请专家证人出庭就技术问题进行说明,法官也可向内部专业人员进行咨询。通过以上介绍可以看出,德国司法体制中的技术事实查明与我国过去司法实践基本一致, 技术事实查明的"游戏玩家"主要是当事人聘请的专家证人、代理人与合议庭成员,无论如何法官必须介入其中。该模式缺点在于技术事实查明过多依赖于地区法院中的"专业法官",单凭所谓的"意愿与精力"以及多年积累的审判经验,仍然无法跨越专业领域内外行之间的认知鸿沟。
 
  (三)亚洲模式
 
  日韩及我国台湾等地区的法院采用了"技术调查官"模式,我国对该模式中的相关做法进行了吸收借鉴,并结合自身特点出台了技术调查官参与诉讼活动的相关规定,为我国知产案件的技术事实查明机制提供了制度框架。亚洲模式的核心内容是:针对法官技术知识的欠缺,设立技术调查官这一司法辅助岗位,招聘具有理工科专业背景的人员,参与诉讼活动,协助法官就技术事实问题进行调查、分析、理解、决策。该模式存在以下问题:
 
  1.由于长期脱离生产研发一线,通过案件积累的专业知识十分狭窄,技术调查官的知识结构与专业素养难以应对经济生活中不断变化发展的科技实践。
 
  2.法院不可能针对司法实务中出现的成百上千个技术领域去聘用相应数量的技术调查官。人数有限的技术调查官势必难以应对司法实务中不断出现的多领域、全方位技术知识需求。
 
  3.技术调查官在法院中属于司法辅助角色,相当于企业中的后台支持岗位,在案件审理中只有参谋权,没有决策权,职业发展存在瓶颈,职业尊荣感有限,现有机制难以激发其工作热情。
 
  4.技术调查官与法官就技术问题的交流仍是内行与外行之间的沟通,而最终决策权却又在法官手中,这是典型的外行领导内行模式。
 
  5.由于技术事实查明的最终决策权在法官手中, 法官必须花大量时间与精力对相关技术问题进行研究学习,是否能理解透彻并作出准确判断暂且不说,在知产法院案多人少,知产案件数量逐年大幅上升的严峻形势下,这必然导致知产法官在案件其他问题特别是侵权赔偿认定上裁判随意性增大。
 
  总体来说,亚洲模式是一种以静对动、以少对多、以慢对快、人力资源错配的模式,其制度框架在战略布局上存在诸多不合理性。
 
  二、关于制度设计的几个基础性问题
 
  (一)知产法官是否需要懂技术。在整体资源要素不变条件下,对工作进行科学合理分工,再让专业的人去做专业的事,是提升工作效率与质量的正确思路。法官专长在于普通事实调查与法律适用,本身已是十分专业的职业种类,再要求法官通过自学去透彻理解纷繁复杂、艰深难懂的科学技术问题显然超出了法律职业人群的知识储备要求。当然,人才市场上确有既懂某一领域技术又懂法律的所谓复合型人才,但法院难以提供职业平台让其充分发挥专业优势。即使法院能够大量招聘到技术与法律复合型人才,现有制度机制也会造成人力资源的浪费,因为其技术知识的使用频率、深度、针对性以及因此而产出的社会效益比在经营性机构要低得多。因此,作为一项需要耗费大量时间精力的工作,技术事实查明应当交由专门职业群体处理,以便法官从该项工作中解脱出来,把全部精力集中在案件非技术事实的查明、法律适用以及判决文书制作上来。政策制定者需要认识到法官只是一份谋生的职业,不能过高估计法官的学习能力并提出不恰当的专业要求,对案件审理中技术事实查明这一专业性很强的工作进行适当分工,让不同职业群体各司所长才是科学合理的运行机制。
 
  (二)法官与普通技术人员对技术事实查明孰优孰劣。基于不同的专业背景,在对技术问题观察、分析、理解、判断上,法官的认知能力必然低于普通技术人员。虽然有些技术问题与法律问题存在交叉,如等同理论,但此类问题的核心或者说其中的"硬骨头"仍然是技术问题,即技术为主、法律为辅。专利法中的等同理论对于置身技术问题中的技术人员寥寥数语便能解释明白, 因为这并不是什么高深莫测、晦涩难懂的学问,且技术领域人员对具体技术问题的等同原则适用应该有更深刻、更具实践基础的理解,他们从诉辩双方激烈的反复交锋中形成的认识应该更有分寸感。而另一方面,复杂的专业技术问题,由于进入了不同的话语与思维体系,绝非三言两语可以对非技术领域人员说清楚。与其让作为外行人的法官去了解浩瀚的理工科技知识,不如让普通技术人员将法条中简单的字面意思融会贯通在复杂难懂的技术细节之中。因此,让技术人员决定技术事实查明的结果比法官掌握最终决定权更为合理,否则法官容易因"现学现卖"、"越俎代庖"、"赶鸭子上架"而导致结果荒谬。站在法院角度,很多法官反对将技术事实查明的权力棒交给他人,但理由似乎并不充分。之所以存在这种观点,多少可能与长期以来权力部门不愿放权、凡事大包大揽、不忌讳外行领导内行的计划经济老旧思路有关。
 
  (三)技术事实查明工作应为专职还是兼职。司法实务中,真正需要专业技术人员介入帮助查明技术事实的案件主要集中在发明、技术秘密、集成电路、计算机软件等类型的案件中。司法统计数据显示,此类案件在全部知产案件中的占比较小,而其中涉及到高精尖或疑难复杂技术问题的案件更是凤毛麟角。这一特点决定了需要动用专业人士进行技术事实查明的频率不高。换言之,技术事实查明工作的临时性、突发性、短暂性、不规律性很强,纯粹需要运用技术知识的工作量不足以设立专门全职岗位, 完全可以利用相关行业技术人员兼职处理。此外,司法实践中的技术纠纷一般涉及当下的技术问题,具有很强的与时俱进特点,不在相关行业领域从事相同或相似职业的人群,因长期脱离生产研发一线,对技术领域内的发展变化比较陌生,在认知水平上必然存在差距,在理念观点上必然存在隔阂。基于以上原因,技术事实查明工作应当是兼职性的、由相关领域技术人员亲力亲为的工作。
 
  三、关于重建技术事实查明机制的基本构想
 
  (一)顶层设计。为保证制度运行的权威、统一、高效、透明,建议由最高法院民三庭成立"全国法院知产案件技术事实查明协调处"(简称协调处),负责建立覆盖全国的各领域普通技术人员数据库,人员构成包括企业、专利行政机构、高等院校、科研机构中的工作人员及在读硕博士等,利用现有网站资源新设专门板块或栏目,公布人员基本信息与专业背景,并对数据进行科学细致分类,以备公开、快速、便利查询,且每年对入库人员变动情况进行更新维护,确保该数据库的全面、专业、透明与时效性,同时制定普通技术人员参与案件审理的程序性规定,并监督各法院贯彻执行,不断总结完善技术事实查明机制。
 
  (二)建立高质量技术人员数据库。以往法院建立的各种专家咨询库在运行中存在几大弊端:一是专家都为各技术领域的杰出人才,这并不符合法规中"普通技术人员"的要求,其可能与普通技术人员之间存在偏差;二是专家们平时工作繁忙,很难抽出大量整块时间就案件中的技术问题进行研究分析,很多都是草草了事,甚至是在没有阅看证据材料情况下通过电话进行简单解答;三是咨询的义务性不充分,如果专家以各种理由推脱,法院缺乏制约机制;四是专家一般不与当事人直接接触,法官作为外行人隔在中间,导致信息传递中可能存在丢失与错误,且专家的咨询意见无法得到当事人反馈,双方缺乏互动。针对以往实践中的各种不足,为确保技术人员参与积极性与技术事实查明质量,建立高质量的技术人员数据库,应在制度设计时考虑到以下几点:
 
  1.赋予参与调查的技术人员对于技术事实无条件或附条件决定权,让其充分认识到自己出具意见的权威性与严肃性。
 
  2.参与调查技术人员必须接受回避审查,到庭参与庭审,当庭进行宣誓,向双方当事人询问,庭审后独立讨论并出具多数或一致意见,避免受到其他人员干扰,让其感受到事实查明严谨的程序性与庄重的仪式感。
 
  3.数据库入库人员需与最高法院签署相关协议,明确其权利与义务,特别是对于无正当理由拒绝参与调查的应作为失信行为在最高法院相关平台进行公示,以形成对称性威慑。
 
  4.以全国现有案件数据为依据建立数据模型,准确分析出技术需求类别,再有针对性、按比例建立大而全的技术人员数据库,并进行科学细分,以便快速准确检索出相关领域技术人员,做到人员充足,配置合理, 灵活机动。
 
  5.数据库中的技术人员需轮流使用,以防止使用不均,并鼓励首批入库技术人员在合约到期后续约或推荐介绍同领域技术人员加入数据库,以防止数据库畏缩。
 
  6.需拨付专项资金,进行独立核算与审计,以确保数据库的顺利建设与高效运行。
 
  (三)技术调查团启动与运行机制。为避免政策敏感人士不必要的恐慌,同时为避开诉讼法中有关陪审的法律规定,参与案件技术事实查明的调查人员组织不要以陪审团或陪审员命名,建议可称之为"技术调查团",以便将来与现行技术调查官制度顺利对接。关于技术调查团的运行机制,基本构想如下:
 
  1.技术调查团人数应为奇数,可由三至七名技术人员组成,视案件重大程度而定。
 
  2.具体案件合议庭如需技术调查团参与庭审,可向协调处提出申请。作为是否申请的基本原则,对于高科技密集型纠纷,合议庭必须提出申请,对于其他普通涉技术案件,合议庭可自行决定是否提出申请,以避免合议庭过度自信或滥用数据库这两种极端状况。
 
  3.协调处需对出庭技术人员进行资格审查,主要看其专业背景契合程度,以及有无利益冲突等。协调处应提前将技术调查团拟定人员名单通知合议庭,以便案件当事人对调查人员提出具有正当理由的回避申请。
 
  4.技术调查团成员一经选定组成,应在开庭前一天到达管辖法院入住,庭审时到专门席位入座,充分听取双方代理人及专家证人的诉辩意见,阅看证据材料, 对技术问题进行询问,之后应进入封闭房间讨论,包括合议庭成员在内所有其余人员必须隔离。技术调查团成员需对技术事实进行内部充分讨论,在此基础上进行投票表决,以少数服从多数原则形成决议。技术调查团讨论形成的一致或多数及少数意见应归入卷宗,以备公众与上级法院查询。
 
  (四)技术调查团一致或多数意见的法律效力。此处有两种思路,一是一竿子到底,赋予其最终决定权,合议庭无权干涉,法律依据就是对专利法、专利法实施细则及相关司法解释中"该领域内普通技术人员"这一术语的法律解释;二是略微折中,赋予合议庭一定的异议权,即如果合议庭全部成员一致反对技术调查团决议, 可将反对意见提交本院院长,由院长决定是否提交审委会讨论决定。
 
  上述关于技术事实查明机制的总体构想具有以下优势:
 
  1.既调动了全国性的既有资源,又集约化使用,社会管理成本上有优势。
 
  2.技术人员数据库的专业技术实力强,技术领域覆盖面广,技术事实查明质量有可靠保障。
 
  3.大量普通技术人员有机会近距离参与、影响甚至决定案件审判,司法民主性与公开性得到充分体现。
 
  4.避免了法院在技术事实查明问题上的短板,法官可回归本职,发挥固有职业优势。
 
  5.方便与现有技术调查官制度对接,法院技术调查官可作为技术调查事务协调员,负责较为繁杂的事务性工作。
 
  6.不同于僵化的现行模式,上述技术人员数据库通过机制安排可实现新老交替与自我更新,其知识结构与时俱进,与产业接近,与理论发展同步。
 
  7.如果技术调查团当庭认定被告不侵权,法院可直接驳回原告诉请,这大大节省了司法成本。
 
  8.最高法院统筹、协调及指导功能得到充分发挥, 全国法院知产案件技术事实查明在裁判标尺上趋向统一, 避免了实务操作中因各自为政而导致的混乱。
 
  当今世界,国家的竞争力越来越体现在以自主创新为核心的科技实力上,司法则是为创新经济保驾护航的主舵手。法院审理的很多重大技术类案件,其核心问题经过抽丝剥茧最终会落到技术事实查明这一关键环节上。因此,这一问题不解决好,机制不畅,定会乱象丛生,严重制约司法对于创新发展的保障作用。从另一角度看,针对我国司法实践中长期以来陪审员陪而不审、流于形式等司法顽疾,上述技术调查团机制构想吸收借鉴了其他国家陪审制度中的先进理念与成熟做法,希望在完善技术事实查明机制的同时,能为我国陪审制度改革创新提供探索路径,为推进法治中国建设贡献智慧与力量。
 
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