意大利费列罗公司诉蒙特莎食品有限公司案的法理评析

总第22期 2008/2/1黄勇发表,[反不正当竞争]文章

引言

意大利费列罗公司诉蒙特莎食品有限公司案(以下简称“费列罗案”) 系费列罗公司和蒙特莎公司之间就巧克力包装、装潢之仿冒纠纷引发的案件,2003年由天津二中院初审,2005年天津高院于作出的二审判决,认定蒙特莎(张家港)公司擅自使用了费列罗公司的特有包装、装潢,构成不正当竞争,判其停止侵权并赔偿70万人民币。而最高院在2006年5月10日下达裁定书指出:依蒙特莎的请求,将提审该案,并在再审期间中止原判决执行。案件最终的结果目前尚不明朗,而不管结果如何,本案所涉及的问题都值得关注。笔者认为,此案的典型性在于其集中体现了一组值得讨论的法律议题,现将费列罗案所包含的关键问题分析如下。

一、案件的性质

(一)知识产权民事案件审理与不正当竞争纠纷案件

笔者认为,费列罗案是一起涉及市场经营者不正当竞争的知识产权案件,此类案件的处理在现行法律和审判实践框架下有其特定做法。根据《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》,法院应当依法受理知识产权民事纠纷案件的第三类即不正当竞争纠纷案件,指依照《反不正当竞争法》第五条、第九条、第十条、第十四条的规定受理的案件。这几条作为知识产权案件审理的不正当竞争行为的规定,可大致分为以下三种情况:

1、与其他知识产权法的规定有竞合部分,对类似不正当竞争行为可以通过不同法律获得救济。例如,假冒他人注册商标构成不正当竞争的情况,即与《商标法》侵犯商标权的规定存在竞合。

2、属于竞争法的特别规定,但不正当竞争行为仍然指向特定的权利人。例如,本案诉争的仿冒知名商品特有包装、装潢构成不正当竞争的情况,依据目前我国其他的知识产权立法难以获得救济,但救济方式仍然可以是特有包装、装潢权利人向不正当竞争行为人提出诉讼。

3、不正当竞争行为指向不特定的权利人,包括其他市场竞争经营者和消费者。例如,伪造、冒用认证标志或名优标志等质量标志,以及发布虚假广告的行为。
 
(二)反不正当竞争法与知识产权法之间的关系

费列罗案所蕴含的深层意义,在于其涉及到反不正当竞争法与知识产权法之间的关系问题。有论者曾把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)形象地比作三座浮在海面上的冰山,而把反不正当竞争法比作托起这三座冰山的水。将上述三种情况以不正当竞争为案由纳入知识产权案件的审理范畴,体现了《反不正当竞争法》对特定领域的知识产权法律的延伸和补充。实践证明,仅仅依靠完备的知识产权法律制度来保护知识产权和知识产品是远远不够的。因为,知识产权法只能保护那些能够获得知识产权的作品、发明创造、商标等知识产品,而不能保护那些由智力劳动者创造的、但不能或没有获得知识产权的知识产品;在某些情况下, 即使一项知识产品获得了知识产权,其各方面也并非都能获得知识产权法的保护,例如商标本身能够获得《商标法》保护,但是商品的包装、装潢等却并不能受《商标法》保护。

另一方面,不正当竞争案件与传统知识产权案件之间的差别也值得注意:
1、兼顾特定权利人利益及市场秩序的保护。《反不正当竞争法》第二条规定,本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。这一规定明确指出了不正当竞争行为的侵害对象不仅包括特定权利人(某个或某些市场竞争者)的合法权益,还包括正常的社会经济秩序。相比较而言,传统的知识产权法则主要着力于保护知识产权权利人。
2、针对不正当竞争行为,法律赋予了更广泛的约束手段。首先,行政监督检查部门可以主动介入不正当竞争行为的调查,而不同于传统知识产权侵权案件应当遵循权利人不告不理的原则。其次,利害关系人可以申请行政乃至司法救济,其范围不一定限于特定的知识产权权利人。第三,制裁不正当竞争行为的方式不仅限于要求停止侵害即赔偿权利人的损失,还包括行政处罚。

二、仿冒行为认定的考量因素

费列罗案包含的具体问题涉及对仿冒行为的认定。笔者结合与本案争议相关的法律规定和本案的一、二审判决,以及对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为(“仿冒行为”)的认定所应考量的知名性、特有性、混淆和误认、诚实信用和公认的商业道德诸因素作出分析。

(一)知名性

《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(1995年7月6日,国家工商局,“《禁止仿冒规定》”):本规定所称知名商品,是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007年2月1日, “《司法解释》”)规定,在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。

首先,《禁止仿冒规定》对于知名商品采取的是定义形式,可以理解为,不符合该定义的商品不能被认定为知名商品。也可以说,该定义是工商局执法时认定知名商品的充分必要条件,但此规定没有对市场范围作出限定,给行政执法实践留出了一定的自由裁量空间。相比而言,笔者认为,《司法解释》则只是列出了司法实践中认定知名商品的一项充分条件,并强调了中国境内市场的知名度这一地域范围。但并不能理解为,如果某一商品在国际市场知名,就不能在中国境内被认定为知名商品,这也给司法实践留出了一定的自由裁量空间。

其次,相关公众知悉是判断知名性的一项重要标准。所谓“相关”,应当结合争议商品的特性来判断,并且应考虑生产经营者、直接消费者和宣传、销售等经营活动可能覆盖的人群范围。

除此之外,《司法解释》对于判断知名商品还提供了更多、更具体的审查内容和标准:商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围。

本案中,知名性的判断是一个焦点问题。一、二审法院也分别作出了不同的事实认定和法律分析。一审法院将原、被告产品在中国市场的知名性比较作为形成判决的主要依据,虽然当时《司法解释》还未出台,但可以看出其判决是基于知识产权保护的地域性特征,主动对知名性作出了地域性的限定。然而,我们注意到,一审法院并没有得出原告商品不知名的结论,而是认定原告商品在中国市场的知名晚于被告商品,并且排除了对原告商品在国外知名性的认定。与之相比,二审法院则确认了原告商品在国外市场知名的事实,并将这一因素放在判决的综合考量之中。结合笔者前面对《司法解释》的分析,一审法院的判决欠妥。在考察了国内市场的知名性后,一审法院并未得出原告商品不是知名商品的结论,而是认为知名晚于被告商品,在这种情况下,对原告商品国外市场知名性的判断和其相应的后果分析就变得更为重要了,再结合下一个考量因素问题将变得更加清楚。

(二)特有性

1、在先使用原则

根据《禁止仿冒规定》,特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。实际上,遵循在先使用一方面是由于特有的名称、包装、装潢不能像商标专利那样得到注册保护;另一方面,对于特定商品的经营者而言,如果有一个经营者在先使用,那么,就积极参与市场竞争的注意程度而言,其他经营者是被推定可以注意到该等在先使用的。因此,如果其他经营者也进行了使用,除非其可以证明是善意使用,否则应被界定为仿冒行为,这也是为什么《司法解释》规定,在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢,在后使用者能够证明其善意使用的,不构成《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的不正当竞争行为。涉嫌仿冒者应对其善意重复使用他人在先使用的名称、包装、装潢承担举证责任。

本案一、二审法院对于原告商品包装、装潢的在先使用以及具有特有性的认定都是肯定的。现在,我们回到第一个问题——国外市场的知名性。在原告在先使用其特有包装、装潢的前提下,如果一审法院也能考虑到原告商品在国外市场的知名性,并将作为同行业及经营者的被告纳入到相关公众的范围内,那么问题就变为被告是否在其开始使用自己的包装、装潢时已经可以知悉原告商品的情况。相应地,一方面在确定国内市场的知名性问题上,结论就可能不同;另一方面,结合《司法解释》的规定,被告对其包装、装潢的使用行为是否为善意使用,就非常值得考量了。

2、显著性原则

《禁止仿冒规定》以对名称、包装、装潢进行定义的方式,突出了对显著性原则的要求。《司法解释》将特有的名称、包装、装潢应当具有显著性的要求具体化为对具有通用性的名称、包装、装潢的排除保护。本案中显著性原则并未成为争议的焦点,一、二审法院在判决时均肯定了原告的包装、装潢具有识别商品的功能,而并非单纯用于盛装或美化商品。

(三)混淆和误认

反不正当竞争法》中关于“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”的规定,是强调实际混淆后果的发生吗?购买者是基于误认而完成了购买行为吗?对此,《禁止仿冒规定》和《司法解释》给出的进一步界定略有不同:前者规定“足以造成购买者误认的”,后者规定“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的”。显然,两者都明确了并非只有在实际的混淆和误认结果发生时才能认定存在仿冒行为。同时,为使判断是否“足以”造成混淆和误认的标准客观化,两者分别规定以“购买者”和“相关公众”作为判断的主体标准,并给出了以下判断依据:

1、《禁止仿冒规定》:对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,可以根据主要部分和整体印象相近,一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的,可以认定为近似。

2、《司法解释》:在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法(《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九、十条规定)。

这一考量因素同样是本案的争议焦点。一审法院采取了知名性比较方法,以被告商品的知名性高于原告商品为由认为两种商品的包装、装潢足以造成混淆和误认;但并未从视觉比对的角度对两种商品的包装、装潢是否存在混淆和误认的可能性做出判断。相比而言,二审法院认定被告使用了与原告商品基本相同的包装、装潢,并在此情况下对被告使用该等包装、装潢的主观善意与否提出质疑,结合下一个考量因素,笔者将继续做出分析。

(四)违反诚实信用和公认的商业道德

本案中,天津高院认为,根据诚实信用和公认的商业道德准则,知名商品应当是诚实经营的成果。因此,在法律上不能把使用不正当竞争手段获取的经营成果,作为对产品知名度的评价。针对仿冒行为,《反不正当竞争法》、《禁止仿冒规定》和《司法解释》并没有直接提及其违反诚实信用原则。但是,《反不正当竞争法》第二条明确规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。因此可以认为,如果经营者违反诚实信用原则和公认的商业道德实施的竞争行为,应当属于一种不正当竞争行为。

笔者认为,法院直接适用《反不正当竞争法》的一般条款是值得肯定的,以抽象性和衡平性为特征的一般条款赋予法官“在一定范围内创立补充规则的权利” ,但在具体分析时我们必需注意“公认的商业道德”的认定问题。具体来说,适用这一规定应注意三个问题,一是道德需是商业的,二是道德需是公认的,三是一般条款的效力实现问题。后两者则是司法实践中需要解决的核心问题。

1.“公认”的标准

确定商业道德是否公认,应当从地域和行业两方面考虑。从地域角度看,一般认为,“公认”的地域范围应当是全球性的、国际性的。当然,也可能存在某些特殊地域的特有行业的例外情况。从行业角度看,某些行业公认的商业道德不仅涉及诸如“诚实”或“不欺”等泛化语词,还可能涉及具体的行业惯例。因此,行业特殊性在一定情境下应被纳入“公认”的考量。不仅如此,笔者认为,一些国际组织或商会制定的统一商业道德指南之类的文件也应纳入考量范围。在“公认”问题上,最终以何种标准确定地域和行业,应当予以考虑。笔者认为,在积累司法经验的基础上,应当采取一种原则性概括和列举的组合方式,既较为周严地表达公认的商业道德的内涵,又保有较大的弹性,适于在司法自由裁量中运用。

2.一般条款的效力及其实现

笔者认为,一般条款之效力的实现可以从三方面考虑:(一)一般条款适用于待决案件的前提是使道德标准具体化为判决规范,从抽象的原则阐明为具体的制度约束,这一过程是靠法官的阐释、论证来完成的,因此法官对该具体化过程进行充分说理也就更加迫切和必要。法官负有义务向当事人双方、社会共同体论证对一般条款具体化的“合法性”,即判决结果与人们按其道德习惯、价值观行事具有结果上的一致性和吻合性,而不存在过大的偏差。(二)一般条款是一种概括性规定,其内容如何几乎取决于法官的解释。长期以来,一些国家立法和司法上对一般条款下定义、定标准并没有取得理想效果。鉴于此,各国学者开始重视研究案例并建立案例类型,将依一般条款而具体化的个案进行分析整理及归类,建立不同类型,以期作为其他正待处理案例之比较基础,充分利用司法共同体内的智慧资源,最大程度地保证一般条款具体化的客观性和正确性。 (三)应当保障一般条款的独立性,同时将该条款的强制性凸显出来,不能让其仅成为形式上的法律化道德,还要以司法判决的形式将其强制力予以巩固。

三、《保护工业产权巴黎公约》在国内的适用

在法律适用问题上,二审法院将此案同时适用《反不正当竞争法》和《保护工业产权巴黎公约》的规定。其认定基础是根据《民法通则》关于涉外民事关系法律适用之规定,同时中国与意大利两国均为《巴黎公约》成员国,遇有我国法律与上述公约不同规定的情形,应当适用《巴黎公约》的规定。

笔者认为,总体而言《反不正当竞争法》采取的是对不正当竞争行为进行列举界定的立法方式。相比而言,二审法院援引的《巴黎公约》第十条之二,则采取了原则界定的方式。凡在工商业事务中违反诚实习惯的竞争行为构成不正当竞争行为。对于具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为,则应当予以禁止。学界普遍认为,《巴黎公约》是对知识产权领域的不正当竞争行为采取立法规范之发轫。现在看来,历经百年之后,《巴黎公约》中的规定仍然具有重要的实践意义。笔者认为,在本案中,虽然援引《反不正当竞争法》第二条和援引《巴黎公约》可以得出同样结论——如果被告的行为违反诚实信用原则和商业道德,应认定为不正当竞争行为;但是,当涉及巴黎联盟成员国之间的知识产权纠纷时,在司法实践中确立国际法律的适用,对于司法系统而言是一种积极的姿态,值得肯定。

结语

笔者注意到,在本案进行期间,费列罗公司在我国申请立体商标未获国家商标局批准,遂将国家工商行政管理总局商标评审委员会诉上法庭。2007年11月,北京一中院做出一审判决,以费列罗立体商标已经具备显著特征,商评委对其在中国领土延伸保护申请应当予以核准为由,撤销了商评委做出的《关于国际注册第783985号“图形(三维标志)”商标驳回复审决定书》。 该案中,费列罗公司之所以受到关注,是因为其商标已成为中国首例通过司法程序认定的立体商标,而联系本案我们不难推断,这恰恰是费列罗公司在通过反不正当竞争法保护自身权益遇到种种困难之后的策略选择。
费列罗案是中国知识产权保护和反不正当竞争法适用之链接的一个典型案例,对该问题的论争在某种程度上也体现了中国知识产权保护体系在逐步走向完善,而该案本身和围绕该案发生的费列罗公司立体商标申请案所引发的法理问题,仍值得我们继续思考。


作者:对外经济贸易大学法学院教授

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