反不正当竞争法中“互联网”条款的路径设计

总第130期 陶钧 北京市高级人民法院知识产权庭法官发表,[其他]文章

反不正当竞争法中“互联网”条款1的路径设计

  本文认为,关于“互联网条款”的设置主要存在以下亟待解决的问题:首先,应当如何认知就互联网领域的不正当竞争行为单独设置条款的法律与现实意义?其次,应当以何种分析方法及法律适用的视角对该条款的设置进行路径设计与科学定位?最后,从“宗旨层面”与“技术层面”又当如何对该条款进行修改?本文将以此脉络进行阐述,以求能够为《修订草案》中“互联网条款”的科学设置提供有益的借鉴。

  我国《反不正当竞争法》从1993年正式颁布施行以来,面对市场经济客观环境翻天覆地的变化,已经不能全面有效地规制因市场竞争所出现的各类不正当竞争行为,无论是行政执法,还是司法审判,都面临着巨大的挑战,难以满足市场经营者对公平、有序的市场竞争环境的需求,也无法充分保障在市场活动中消费者与社会公众的合法权益,因此《反不正当竞争法》的修订恰逢其时。特别是《反不正当竞争法(修订草案二次审议稿)》(以下简称《修订草案》)第十二条针对互联网领域不正当竞争行为的条款进行了特别规定,对此理论界与实务界存在着不同的声音,“去与留”之间纷争不断。本文认为,关于“互联网条款”的设置主要存在以下亟待解决的问题:首先,应当如何认知就互联网领域的不正当竞争行为单独设置条款的法律与现实意义?其次,应当以何种分析方法及法律适用的视角对该条款的设置进行路径设计与科学定位?最后,从“宗旨层面”与“技术层面”又当如何对该条款进行修改?本文将以此脉络进行阐述,以求能够为《修订草案》中“互联网条款”的科学设置提供有益的借鉴。

一、“互联网条款”设置的法律与现实意义2

  互联网条款”是否有必要以单独条款的形式设置于《修订草案》之中?对此一直存在不同的声音,就该问题的认知,可以从反不正当竞争法的产生、存在价值以及现实需求进行分析。

  1.“互联网条款”的设置符合反不正当竞争法产生的基础

  反不正当竞争法从其发展历史来看,以功能而言,最早是以“作为特殊的侵权行为法出现”3,也就是最开始出现在法国民法之中,基于特定侵权行为的规制反射出所要保护特定的法益的一种规范。然而随着历史的发展与对该法认识的深入,其逐渐向维护市场竞争秩序的管理规范发生演变,并为世界各国所广泛接受,由此在“私法”之外更加增添了“公法”的色彩,故而在我国的法律体系中其与具有“经济宪法”之称的《反垄断法》并称为广义的“竞争法”范畴。同时,“竞争法是规范市场竞争秩序的法律制度”4,以“市场”的视角去判定所包罗的各类经济行为时,其中对经济因素的分析必不可少,因此反不正当竞争法也具有了天然的“经济法”属性。

  基于上述分析,对反不正当竞争法属性的认定,应当避免将其与一般“设权性”法律相混同,因为其更注重对市场竞争行为合法性的判断,而非对市场经营者经营模式、经营利益等权益客体的保护,由此不能在立法的过程中以“权益”为对象进行条款设置。同时,反不正当竞争法具有“公法”的属性,需要考量社会福利的总效应,消费者福利、社会公共利益都应当纳入到具体行为可责性评价之中,以经济行为评价的视角去界定法律明确规定行为的合法性。正如美国波斯纳法官所言:“对公平正义的追求,不能无视代价”,在立法、修法的过程中,也应当适度引入经济学的分析方法。

  纵观世界各国、各地区当前主流的反不正当竞争法的立法模式,多是以“行为类型”作为违法性的判断依据。因为虽然社会生产力的发展,催生了社会分工的细化、产业模式的发展与繁荣,但是在不同领域之下的市场竞争行为却可以通过几百年工业社会的发展,归纳、总结与提炼出其中的共性,因此抛却行业类型化的差异,选择不正当竞争行为概念化的立法模式,更能有效适用与节省社会的立法成本,所以反不正当竞争法也被形象地称为“行为法”。

  然而,随着互联网经济模式的迅猛发展,特别是基于互联网天然与技术密不可分的特性,其中所映射出的诸多竞争行为并不能从工业化发展的市场竞争中所提炼。虽然从表象上看,《修订草案》是针对特定行业所进行的规定,实则剥离表象的外衣,其亦是对特定不正当竞争行为进行的规制,并未实质破坏反不正当竞争法其作为“行为法”的本质特性。

  2.“互联网条款”的设置具有存在的现实价值

  法律是社会经济生活所抽象出的具体规则,其“反映了当时社会的价值判断,也隐含了民众通过民意代表和立法机关所作的取舍”5。因此,对一部法律或者一则条款的“存与废”的抉择,应当是社会经济生活所必需的“有的放矢”,而非“无病呻吟”。特别是对于反不正当竞争法所设置的各条款而言,应当至少需要同时具备“经济因素”、“市场因素”和“执法因素”,才具有设置的必要性与存在的价值,而“互联网条款”恰恰满足了上述三个因素。

  (1)经济因素。“经济基础决定上层建筑”,根据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第40次报告显示6,截至2017年6月,我国网民规模达7.51亿人,网络零售交易额达3.1万亿元,同比增长33.4%。“互联网+”时代的到来为电子商务的发展开辟了新的趋势和未来。基于互联网发展的人口规模与经济规模,依托该特定经营领域的竞争活动必然呈现高发态势,如何有效地建立科学、有序、健康、和谐的互联网竞争环境,在我国未来的经济发展中必将成为一项重点任务。因此,针对该特定领域竞争行为的有效规制,就我国经济发展的现状与未来而言,具有法律规范所产生的“经济因素”;

  (2)市场因素。互联网经济模式具有技术创新性、模式多变性、策略灵活性等特点。互联网时代从传统的台式机上网到移动终端上网,从单一网络到“三网融合”,从单一产品提供到聚合平台等等,网络技术与竞争方式的发展速度超乎人们的想象,由此也产生了许多新的竞争模式,无论是对竞争效果还是竞争策略的法律与市场评价,都呈现不对应性。因此,对互联网竞争行为的违法性进行具体规定,既可以提高市场评价的正确性与可预期性,也可以为建立健康、有序的互联网经营行为的市场秩序提供明确指引,避免因规则的不确定性而使市场主体在开拓市场的过程中遭受不必要的经济损失;

  (3)执法因素。无论是行政执法还是司法审判,涉互联网不正当竞争行为都已经占据了不正当竞争行为的绝大比例。仅以北京地区自2013年1月至2016年12月受理的不正当竞争案件为例,该期间共受理不正当竞争案件1192件,其中涉及网络的不正当竞争案件为619件,占到总体的52%。7因此,单独针对该行业所反映出的“不正当竞争行为”的特点,总结、提炼出具体的法律规范,设置独立条款对相关行为予以规制,无论对提升行政执法与司法审判的效率,还是对提高市场经营主体的法律预期效果,均具有积极的作用。

  3.“互联网条款”的设置具有存在的现实需求

  基于互联网所产生的不正当竞争行为,除了传统的混淆误导(即仿冒行为)、虚假宣传、商业诋毁以外,在司法审判中适用一般条款的比例占到了相当数量。8因此,如何准确在行政执法与司法审判中界定一般条款项下的互联网不正当竞争行为,就成为亟待解决的问题。

  同时,我国互联网行业发展的时间相对较短,但是发展速度又相对较快,而且发展规模已经在我国整体经济规模中占到了一定比重,为了能够最大程度地避免市场经营者因追求利益最大化,而直接采取违背诚实信用原则的恶性竞争行为,避免引发企业间乱象丛生的、“丛林法则”式的自我争斗与破坏性竞争,避免市场经营资源的无谓浪费,乃至避免影响生产资源的有效分配与运行,有必要针对互联网行业自身独有的不正当竞争行为通过条文化的规定具体明确。而且针对“一般条款”在互联网环境下的适用情形进行明确规定,无论是对该领域的经济发展,还是对司法审判的稳定性与法律结果的可预期性而言,均具有现实的积极意义。

  因此,《修订草案》中“互联网条款”的增设,将会为起步时间并不长的我国“互联网+”经济模式的发展提供有效的保障与明确的指引,降低因无序竞争导致的社会资源的过度消耗,有利于社会福利的积极增加,至少从我国经济发展的态势分析,是十分符合现实需求的。

二、“互联网”条款的路径设计与科学定位

  法律条款的修改,特别是具体条款“从无到有”的产生过程,应当注重其实用性,因为法律条款的设置是为了便于国家机关将其作为依法履行行政职责的权力依据,因此,在互联网条款的路径设计中,“实用性”是首要应当关注的问题。“在法学里,因果关系是由个案中抽丝剥茧而出,然后再类推适用到其他案例上。因此,法律学者是由个案中,提炼出通则,再以通则(各种法原则)去处理其他个案。”9同时,考虑到互联网经济竞争模式多为新生事物,立法者应当以一定的包容与开放的心态去评价新生经济现象,因此互联网条款的设置,无论是原则性条款、还是具体情形的规定,都应当具有现实的执法与司法的实践基础,避免“任意驰骋”的臆造设置。同时,应当确保“互联网”条款的“兼顾性”,既要兼顾该条款设置内容与其他部门法规定情形的“横向兼顾性”,而且也要关注反不正当竞争法中各条款的“纵向兼顾性”,避免出现各部门法之间、同一部门法各条款之间的适用的冲突性与不协调性。

  互联网条款的定位,应当是能够全面对《反不正当竞争法》第二章所规定的同行业与其他行业的不正当竞争行为以外的,针对该领域中的其余不正当竞争行为的全面覆盖性的规制。因此,互联网条款的表述应当避免缺乏原则性、前瞻性、概括性、灵活性等情况,以免在日后的执法与司法过程中,行政机关与法院仍需要寻求《反不正当竞争法》第二条的一般条款进行规则的适用与再解释。

三、“互联网条款”的具体修改建议

  法律的制、修订,可以“宗旨层面”与“技术层面”为切入点,进行相应的完善与修改。

  1.所谓“宗旨层面”的分析,即“互联网”条款应当确保其“经济主导的属性”与“行为规制的属性”。所谓“经济主导的属性”,主要强调反不正当竞争法是调节市场各方主体行为方式的规范,特别是对新型行业的规范的考量,应当更多从“社会福利”的视角进行分析,不能单一地从是否损害特定经营者利益的视角进行行为正当性的判断。这是因为只要有竞争,必然是对既有商业模式与商业利益的冲击,但是我们更应关注的是此种新型商业模式对市场经济中消费者利益、其他经营者利益以及社会公众利益而言,对于社会福利的总量存在正效应还是负效应,不能简单地认为只要有损既有经营者的利益即具有违法性。

  所谓“行为规制的属性”,即反不正当竞争法是对市场竞争行为可责性的判断,并不是设权性法律,不应过度将该法认知为“权利性法律”,因此对行为是否具有可责性,应当从具体竞争行为的构成要素进行分析与认知。一般而言对“行为”的分析,可以从“主观意图”、“行为的客观表现”以及“行为的后果”三方面进行认知,在对“互联网条款”进行修订的过程中,应当尊重行为可责性的内在判定,从立法层面进行更加周延的表述。

  然而,现行的“互联网条款”中,特别是在其宣誓性的原则条款中,并未显现其“经济属性”与“行为属性”的特质,这将导致其在日后的适用过程中,特别是在适用“兜底性”条款时,难以对执法者与司法者作出明确的指引,可能会造成法律评价后果与市场竞争经济行为合法性不一致的现象的出现,甚至影响我国市场经济的发展及互联网新兴竞争模式的发展。

  2.所谓“技术层面”,包括了“法的应用性”与“语言的完美性”。所谓“法的应用性”,即“互联网条款”应当是能够对当前、将来基于互联网所产生的非传统竞争行为的有效规制,应具有伸缩性、前瞻性的特点,同时可以使市场经营主体对其竞争行为的法律后果有一定的预期,从而有效减少新型经营行为的投入因法律可责性而产生的无谓损失。

  以当前“大数据”的抓取与利用问题为例:未来的网络是“数据为王”的时代,因此对“大数据”的相关行为进行有效规制,具有一定的必要性;再以草案“互联网条款”的第二款第(三)项对“拒绝交易”的相关规定为例,其可能与《反垄断法》中有关具有市场支配地位的“拒绝交易”行为的规定相互重复,甚至导致各部门法之间的不协调。在竞争自由的环境下,是否有必要干涉市场经营主体自身产品的可兼容性,市场消费选择的结果是应当由立法者代替消费者进行抉择,还是应当由消费者“用脚投票”,都是值得思考的问题。

  所谓“语言的完美性”,即“互联网条款”应当具有表达的周延性,尽量使用法律专业者具有共同认知的法律术语,而避免使用偏重于技术方面的专业术语,同时能够体现该条款所设置的立法目的与价值,并且尽可能地覆盖基于网络所产生的各个环节与阶段所发生的市场竞争行为。具体而言,目前该条款的第二款中仅限定“经营者不得利用技术手段”,但如果经营者是利用各种营销手段、商业推广手段等方式从事非传统意义上的不正当竞争行为,此时,是回归“一般条款”进行规制,还是可以将“技术手段”进行扩张解释?该条款的第二款第四项表述为“运行”,但是“运行”显然是针对特定软件工作状态的表述,而网络产品包括了上传、推荐、下载、安装、卸载、删除等多个环节和阶段,并不能全部予以涵盖,“运行”本身也非法言法语,应当予以替换;另外,应当避免传统不正当竞争行为已经能够规制的情形,再次纳入到“互联网条款”中进行适用,即在《反不正当竞争法》整个第二章的各条款之间,应当进行内部的“纵向兼顾与协调”。

  3.基于上述“宗旨层面”和“技术层面”的分析,本文建议将《修订草案》中的“互联网条款”修改为如下表述:

  “经营者不得利用技术手段等,在无正当理由的情况下,恶意通过影响用户选择或者其他方式,从事下列妨碍、破坏其他经营者合法提供商品的正常经营的行为,损害经营者、消费者和社会公众的利益:

  (1)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络商品中,插入链接、强制替代或者诱导用户进行目标跳转;

  (2)诱导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络商品;

  (3)未经其他经营者同意,使用其他经营者付出成本,并能为其增加交易机会和竞争优势的数据;

  (4)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络商品正常经营的行为。

  经营者利用网络从事的不正当竞争行为属于本章其他条款所规定的情形时,不再适用上述规定。”

引用标注:

1.本文“互联网”条款系关于2017年9月《中华人民共和国反不正当竞争法》(修订草案二次审议稿)第十二条规定的简称。

2.该部分内容部分具体可参见发表于2017年8月30日“知产力”微信公众号,《陶钧:反法中“互联网”条款的“破茧与化蝶”——以北京法院审理信息网络领域不正当竞争案件为样本》,其中一些内容因作者认识的深入有所修改。

3.请王晓晔:《反垄断法》,法律出版社2015年版,第31页。

4.同注3,第24页。

5.在熊秉元:《正义的成本:当法律遇上经济学》,东方出版社2016年7月版,第24至25页。

6.相关内容来自于“人民网”手机页面,访问时间2017年8月30日。

7.中相关数据摘录于《北京市高级人民法院关于“反不正当竞争法”实施情况的调研报告》,执笔人北京高院知识产权庭蒋强,报告完成时间2017年2月。

8.以北京法院2010年度至2015年4月期间所判决的涉网络不正当竞争案件为例,涉网络不正当竞争案件主要集中在一般条款、商业诋毁、混淆误导(即仿冒行为)和虚假宣传等四个方面,而且一般条款在规制具体不正当行为时比例达到37%,占据首位。

9.同注5,第237页。

 



免责声明:凡本网注明"来源:XXX(非中国知识产权杂志出品)"的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于传递更多信息,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。本网转载其他媒体之稿件,意在为公众提供免费服务。如稿件版权单位或个人不想在本网发布,可与本网联系,本网视情况可立即将其撤除。新闻纠错:010-52188215,邮箱:chinaip@hurrymedia.com

会员留言


只有会员才可以留言, 请注册登陆

查询及评价系统

文章检索

关键词:

在线调查

据悉,正在修订中的《专利法》四修,拟将恶意侵权专利赔偿额度从原有的最高三倍上限调整到最高五倍,五倍赔偿已经是目前世界上最高的赔偿额度,对此,你有什么看法?

没有考虑过
合理,打击侵权,确有必要
不合理,赔偿过高,国际上并无先例