比较分析中美两国商业秘密的法规及其执行

总第20期 24期 Jeffrey J. Zuberr发表,[商业秘密]文章

在过去的二十年里,中国已经发展制定了一套完备的有关公司商业秘密保护及其实施的法律法规。和美国商业秘密法律相比,中国商业秘密法律在很多方面都为商业秘密权利人提供了更多的保护。然而实施保护却很难,主要原因是原告要承担大量的举证责任。此外,虽然法院在努力跟上不断变化的法律,在执行方面却行动迟缓。

中美两国法律对“商业秘密”的界定相类似,均要求商业秘密权利人在请求商业秘密保护打击侵权前采取一定的防范措施。

本文将对中美两国有关商业秘密法律的规则、规定和执行条款进行比较分析,并对商业秘密权利人为防止侵权和保护自己的权利,根据法律所能采取的保护措施加以探讨。

商业秘密”的界定

和许多已制定商业秘密法的国家一样,中美两国对商业秘密的构成要件的规定主要集中在信息的秘密性、能够带来经济价值,以及权利人为保守秘密采取一定措施。

中国

中国有很多法律涉及商业秘密,但主要是《反不正当竞争法》。该法于1993年1月1日生效,其中第10条对“商业秘密”进行如下界定:“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”1。

为保护商业秘密不被侵权,就要满足该法第10条关于商业秘密定义的四个构成要件。中国的法院和学者对这四个构成要件进行了如下解释:

1)“不为公众所知悉”:该定义中的“公众”并非一般公众,而是指现有的或潜在的同行业竞争者,或那些想利用该秘密获得经济利益的人。该“公众”仅限于中国“公众”——如果某商业秘密不是在中国境内而是在中国境外为人所知,则不被认为是该定义所说的“不为公众知悉”2。“不被知悉”意指秘密且不能从公共渠道获得。

2)“潜在的经济利益”:通过有形或无形的方法,该商业秘密能够产生经济利益或商业价值,或提供竞争优势。

3)“实用性”:该信息应当是确定的,能够立即应用于工业和商业领域,不能只是理论或一般原则。

4)“保密措施”: 在提出商业秘密侵权前,商业秘密权利人必须证明自己已采取适当合理的保密措施,并能通过书面记录查询到所采取的这些保密措施。所能采取的各类保密措施见下文。

美国

美国有一部统一的商业秘密法典范本,由各州采纳使用。该法典规定了商业秘密侵权的民事救济。另外,美国还有一部单独的联邦法律。根据该法,某些侵占商业秘密行为构成联邦犯罪。

美国大多数州及哥伦比亚特区已经采纳《统一商业秘密法》并将其纳入各自的法典。该法对商业秘密的定义包括秘密的对价、价值和保密措施:

商业秘密是指包括配方、模型、集成、计划、设计、方法、技术、程序的信息,必须:(1)因并不为公众所知、无法由他人通过正当方法轻易获知、其泄漏或者使用能够使他人获取经济利益,从而具有现实的或潜在的独立价值;(2)根据具体情况采取了合理努力,以维持其秘密性3。

与中国法律不同,美国法律在认定某一信息是否构成商业秘密时,并不要求该信息必须具有实用性。在美国,原告可能会证明某项商业计划或公司战略是受保护的商业秘密

美国《1996年经济间谍法》把盗窃或侵占商业秘密规定为联邦犯罪。该法关于商业秘密的定义比《统一商业秘密法》稍宽,它把商业秘密界定为“有形的或无形的”,并且规定某物可能是商业秘密而不论其是如何被存储的(美国法典第18篇第1839条)。因此,根据该法,某个商业秘密可能是“储存”在某个雇员记忆中的想法或过程。

侵犯商业秘密

中国

中国法律明确规定第三人对商业秘密侵权的责任。《反不正当竞争法》第10条规定以下行为构成侵犯商业秘密

a. 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密; 
      b. 披露、使用或者允许他人使用前项手段获取权利人的商业秘密
      c. 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 
      d. 第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密

美国

民事诉讼

在美国,对商业秘密侵权的指控称为“侵占商业秘密”。根据《统一商业秘密法》,侵占是指:
      a. 获得该商业秘密之人明知或应知该商业秘密是以不正当手段获得的,如盗窃、贿赂、欺骗、违约或诱使违背保密义务,以及间谍活动;或
      b. 披露或使用某商业秘密之人是通过不正当手段获取该商业秘密,或其在披露或使用时,明知或应知其商业秘密
      o 通过不正当手段获得的;或
      o 在已产生保密或限制使用义务情势下获得的;或
      o 从负有保密义务人或限制使用义务人之处获得;或
      o 实际上是由于意外或失误获得的商业秘密4。  

《统一商业秘密法》特别规定通过反向工程和独立开发获得商业秘密不构成侵占5。该法还规定了第三人责任,只有当第三人在当时的情势下明知或应知该信息是通过不正当手段获得的和违背保密义务披露的情况下,该第三人才负有责任。

刑事诉讼

《1996年经济间谍法》规定以下行为构成联邦罪:

任何人,图谋或知道其犯罪将有益于外国政府、外国机构或外国代理人,仍故意实施下列行为的,即:
      1. 盗窃商业秘密,或者未经许可侵占、取得、带出、藏匿商业秘密,或者以伪造、阴谋、欺骗手段,获取商业秘密
      2. 对商业秘密,未经许可抄写、临摹、复制、草绘、绘制、拍摄、下载、上载、改变、破坏、影印、传送、递送、托送、邮寄,或用通讯或口头传递;
      3. 知道商业秘密是未经许可盗窃、侵占、获取或传递的结果,仍然接受、购买或占有该商业秘密
      4. 意图实施上述(1)至(3)项行为;或
      5. 与一人或多人共谋实施上述(1)至(3)项所列之罪,且其中一人或多人为达到共谋的目的实施某种行为,将对上述所列之罪承担责任6。

执行和侵权责任

中国

在中国,对商业秘密实施保护很难,因为原告承担了大量的举证责任。然而,如果商业秘密权利人在遭遇侵权时能够证明该信息实际上是秘密,则可有以下几种选择:

1) 行政诉讼:依据《反不正当竞争法》第15条,如果某人侵犯他人的商业秘密,该商业秘密的权利人可请求工商行政管理部门对侵权行为进行查处。工商行政管理部门可以责令侵权人停止侵权、返还偷窃的资料和信息、销毁使用权利人商业秘密生产的产品,并没收侵权人的非法所得、吊销其营业执照。在某些情况下,还可对侵权人处以罚款,罚款数额为一万元至二十万元人民币7。工商行政管理部门不能判定侵权人赔偿被侵权人。在明显的侵权案件中,工商行政管理部门的决定一般都能得到执行。尽管如此,多数专家和学者仍认为行政罚款数额不大,不足以起到威慑作用。

2) 民事损害赔偿诉讼:商业秘密权利人可以对侵权人提起诉讼,要求损害赔偿。但是在商业秘密侵权案件中,普遍认为原告很难全面胜诉。尽管法官确实努力做到公正,但他们没有遵循先例的义务。

金钱赔偿:如果对商业秘密权利人金钱上的赔偿难以计算,法院可以根据侵权人侵权所得利润来计算损失。被判负有侵权责任之人还应承担商业秘密权利人因调查该案所支付的合理费用。从立案到开庭需要4-7年,判罚高额赔偿金的情况极为罕见。

禁令:对于期望停止侵权的商业秘密权利人而言,禁令是最可行和最有帮助的救济。原告如要获得诉前禁令,则必须能够证明:该信息是商业秘密;被告的行为正在造成无法挽回的损失;原告在实质性问题上能胜诉可能性较大。此外,原告还必须交付保证金。

3) 刑事处罚:《中华人民共和国刑法》第219条把《反不正当竞争法》所界定的侵权行为的前三种确定为犯罪,规定任何人只要实施其中一种行为并给商业秘密权利人造成“重大的损失”(个人经济损失数额超过50万,公司经济损失数额超过150万人民币),将被判处3年以下有期徒刑,并处罚金8。此外,还有“加重情节”,即如果侵权行为给商业秘密权利人造成“特别严重的”损失(个人经济损失数额达250万,企业经济损失数额达750万人民币),则处7年以下有期徒刑,并处罚金。然而,许多商业秘密权利人并不愿意向警方报案,因为在刑事诉讼过程中其商业秘密有被进一步披露给公众的风险。

美国

1) 私诉:在美国,实施商业秘密保护的主要办法是私诉,即商业秘密权利人针对侵占其商业秘密的人提起诉讼。《统一商业秘密法》规定商业秘密诉讼可以不公开进行以保护该商业秘密,允许私人原告提出以下救济:
      a. 禁令:通过禁令,可以停止现实的或潜在的侵占。只要该商业秘密是处在秘密状态,禁令就可以一直有效。法院还可以延长禁令,以便消除任何由侵占商业秘密而获得的商业优势。如果法院认为禁令不切实际,则可以对侵权人将来使用附加条件,要求其向侵权人支付合理的使用费9。 
      b. 补偿性损害赔偿金:一般来说,商业秘密权利人可以获得实际的损害赔偿和被告由侵权行为引起的不当得利。如果这些损害无法证明,法院则责令被告向原告支付合理的使用费10。
      c. 警示性的损害赔偿:如果原告证明该侵占是故意的或恶意的,法院则可判处被告支付原告警示性赔偿金,数额不超过补偿性损害赔偿金的两倍11。
      d. 律师费:在根据《统一商业秘密法》而提起的诉讼中,如果是恶意诉讼、恶意申请终止或恶意拒绝执行禁令、或存在故意的或恶意的侵占,则法院可以判处败诉方支付胜诉方的律师费12。

2) 《1996年经济间谍法》:根据《经济间谍法》,美国司法部可以就州际贸易或国际贸易有关的产品提起侵犯商业秘密的刑事指控。政府承担很大的举证责任,必须证明被控侵权人在实施犯罪之时,无疑具有“故意或明知”的作案动机,还要证明商业秘密权利人采取了合理措施保密有价值的信息。实际上,依据《经济间谍法》而遭起诉的只是那些显而易见的和无辩护余地的侵占商业秘密行为,这在很大程度上是由于启动条件非常高。自该法施行以来,只有三十多起案件。

根据《经济间谍法》,如果某盗窃商业秘密行为被定为经济间谍罪,则对个人处以罚金五十万美元以下(对组织机构处以五百万美元以下),或者十年以下监禁,或者两者并罚13。如果犯罪有益于外国政府、外国机构或外国代理人,则加重处罚,即对个人处以罚金五十万美元以下(对组织机构处以罚金一千万美元以下),或者十五年以下监禁,或者两者并处14。另外,还要没收犯罪财产和犯罪所得财产或收入15。

根据《经济间谍法》,司法部长可以在民事诉讼中取得禁令,禁止侵权人继续实施经济间谍犯罪行为。但是,该法没有关于对遭受损失的商业秘密权利人进行赔偿的规定16。

防范措施

无论是在中国还是在美国,侵权一旦发生,就很难对商业秘密权利实施保护,而且实施保护的代价也很高昂。但相比之下,在中国更为艰难。因此,在中国的公司重要的是要采取全面的措施来保护他们的商业秘密,把侵权风险将至最低。对于任何国家而言,下面这些保密做法对保护商业秘密很有益处:
      a. 商业秘密核查:如果在你的公司,商业秘密的发展和保护是一个动态过程,最好实行定期审核的办法,即筛选你的商业秘密计划,找出所有潜在的商业秘密信息,确保其处于受保护中。
      b. 规定限制的访问区域、密码及所有秘密信息使用者的安全检查。
      c. 对敏感资料加密并放置安全地方存储。
      d. 如有可能,秘密信息的使用者只能有权使用信息的必要部分。
      e. 采取分类办法,如在材料上加盖图章,标明“秘密”或“机密”等字样。
      f. 与将要接触商业秘密的人订立保密协议和不得参与竞争协议。
      g. 要求出示雇员身份证和来访者通行证。
      h, 制定颁发雇员手册,对有关商业秘密、复印政策等做出规定。
      i. 对管理人员,主要雇员以及将会经常使用接触秘密信息的人进行推荐和背景检查。
      j. 和即将离职的雇员进行离职面谈,提醒他们仍有继续对公司秘密信息保密的义务。

关于商业秘密的合同,中美两国均制定并颁布了一些专门的法律规定和适用办法:

中国

1) 雇员保密协议:《劳动法》第102条规定,劳动者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。

根据中国的法律,雇员必须保守商业秘密期限是不固定的。多数法律规定只要某商业秘密不为公众知悉,无论是现在的还是先前的雇员均有义务保密。只有当该商业秘密为公众知悉,保密义务才解除17。 

只要有可能,保密协议应明确规定要保密的信息,即“所有有关X产品的说明书、开发计划、市场营销等等”。协议规定得越清楚,如对雇员在有关信息的秘密性的指示及雇员同意为其保密,那么在以后不得不提起的侵权诉讼中就越有利。这些协议可以与商业秘密权利人的所有雇员签署,并同任何一个有权获得该商业秘密的商业伙伴的所有雇员签署。

2) 竞业禁止协议:中国的法律没有明确规定竞业禁止协议。总的来说,中国的法院已经认可并支持竞业禁止协议,但协议要包含以下内容:
      a. 竞业禁止的特定范围。
      b. 期限——必须公平合理。各地方法规规定了竞业禁止的最长期限,一般为三年。
      c. 补偿数额——雇主要为受到竞业禁止限制的雇员在此期间提供必要的经济补偿,否则,协议无效。有些法规规定最低年补偿金应为员工离职前1年年薪的一半18。 
      d. 补偿金的支付办法。
      e. 违反协议的责任。

和保密协议一样,竞业禁止协议应当尽可能明确具体说明协议涵盖哪些秘密信息。


美国

1) 保密协议:保密协议是在某项商业秘密权利人与获知该项商业秘密一方建立的一种保密关系,无论该方是否是雇员。

典型的保密协议包含秘密信息的界定和范围,通常采用列举信息类型或类别的方式。很多协议还规定秘密信息接受方保守秘密的期限。一般为五年,但双方可以协商。

2) 竞业禁止承诺:这种承诺禁止雇员与其前任雇主在同一商业或行业竞争,或者禁止雇员在同一行业内为同样的客户提供服务。这种限制通常是在某一限定地域范围内持续一定时间。对此各州有各州的标准。法院并不赞同限制自由贸易的合同,因此通常会对协议进行非常严格的审查,确保竞业禁止协议所涉及的限制是必要的,是为了保护雇主的合法利益,而非单纯为阻止公平竞争。竞业禁止协议在加州是完全被禁止的,不受法律保护。此外,与中国的类似协议不同,美国的法律不要求雇主为前任雇员在禁止期限内提供经济补偿。


注释:
    1. 由中华人民共和国最高人民法院颁布的、2007年2月1日生效实施的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》列举了下列情形应当被排除在“经营信息”范围之外:该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;该信息从其他公开渠道可以获得;该信息无需付出一定的代价而容易获得。
    2. 该前提条件是程永顺法官在其著作《探析商业秘密的法律特征》一书中提出的。
    3. 美国统一州法全国委员会 (1979)(1985年修改),§1(2)。
    4. 同上,§1(2)。
    5. 同上,§1评述。
    6. 美国法典第18 篇第1831(a) 条和第1832 (a)条。
    7. 《反不正当竞争法》第25条。
    8. 如,宁波东方机芯总厂诉宁波远大有限责任公司和李国旗(1999年)(被告李国旗因盗窃和使用原告的商业秘密使原告遭受经济损失达100万元人民币而被判处侵权。宁波东江人民法院判处被告李国旗三年有期徒刑,并处罚款20万元人民币。)
    9. 美国统一州法全国委员会 (1979)(1985年修改),§1(2)。
    10. 同上,§3(a)。
    11. 同上,§3(b)。
    12. 同上,§4。
    13. 美国法典第18 篇第1832(a)(5) 条和第(b)条。
    14. 美国法典第18 篇第1832(a)(5) 条和第(b)条。
    15. 美国法典第18 篇第1834条。
    16. 美国法典第18 篇第1836条。
    17. 参见,北京一中院法官刘勇(“保密协议没有时间限制,除非该商业秘密已为他人知悉或已进入公共领域”)。参见,黑龙江省造纸工业研究所诉肖慧俊和哈尔滨天高科技有限公司等(1997年牡丹江中院)。
    18. 北京建业工程软件设计研究院诉高晓军、胡捍军、陈卫等(1998年北京市高级人民法院)(法院判定尽管雇主可以和其雇员订立竞业禁止协议,但该案所涉协议没有为受竞业限制的雇员提供必要的经济补偿,因此这些雇员没有义务履行竞业禁止协议)。

                
作者:Zuber & Taillieu LLP律师事务所合伙人,该律所总部设在美国加州洛杉矶。作者主要从事知识产权诉讼和其他类型商业诉讼。详情请登录www.zuberlaw.com


                                                                                       (翻者:张美常)

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