穿透地、实质地理解网络黑灰产之性质

总第156期 林维 中国社会科学院大学互联网法治研究中心主任、中国社会科学院大学副校长、教授发表,[其他]文章

  互联网产业所形成的巨大利益聚集效应,不仅仅使得各个行业的“互联网+”获得了巨大发展,同时也同其他经济领域一样,共生了网络黑色、灰色产业。所谓网络黑灰产产业,主要是指围绕手机支付、电子商务、信息安全、开发软件等网络关联产业而发展起来的各种违法犯罪产业链。通常而言,所谓“黑产”主要包括“黑客攻击”“盗取账号”“钓鱼网站”三类违法活动;所谓“灰产”主要是指处于法律灰色地带的“恶意注册和虚假认证”。
 
  网络黑灰产违法犯罪行为的主要特点
 
  目前,黑灰产违法犯罪呈现出行为的分散化和链条化相结合的特点,整体违法犯罪行为从技术层面的非法软硬件开发、非法提供各类违法技术,到平台的信息交流,并在源头上通过恶意注册、虚假认证,最终实现网络诈骗、网络盗窃等行为,各个环节相互分散、阶段隔离,但整个链条的上游、中游和下游已经形成了完整流水化作业,因此通过互联网又很容易进行集聚、联结,从而实现了行为的阶段化和责任的分散化,产生了完全不同于传统范式的、物理的接触或联系极为稀薄的共同行为模式。在仍然以传统犯罪尤其传统共同犯罪为样板的教义刑法观念背景下,相当多的网络黑灰产行为的刑事违法性存在着侦查困难和认定障碍。
 
  同时,黑灰产的行为人和被害人在年龄层上高度重合,绝大部分都在30岁以下,且违法犯罪人数逐年迅速增加。此外,相当一部分人员由于认为自己所参与的仅仅是黑灰产的其中一环,而并未从违法犯罪的整体链条上考察自身行为的危害性,从而使得公众的道德观念下滑、社会信用体系建设遭遇重重障碍。例如,在很多“薅羊毛”事件中,均有大量所谓无共同犯罪故意的公众参与,直接助长了违法犯罪行为的泛滥,网络生态和社会生态都遭受侵害。
 
  最后,网络黑灰产还呈现出高科技化和低技术含量趋势叠加的趋势。一方面,黑灰产犯罪手法不断升级,攻防技术、手段迭代加速,各互联网公司防不胜防,由于制度性的系统惩罚存在不完善之处,个体公司的安全防护成本无限增大。而与此同时,网络化的专业服务却又使得犯罪技术更加平民化,低廉的价格和便捷的帮助,使得黑灰产技术犯罪的成本逐步降低。通常被认为属于高科技、高智商的网络犯罪等相关行为的行为人,实际上的文化程度大多在高中以下,其平均年龄不到23岁。
 
  穿透地、实质地理解网络黑灰产之性质
 
  在网络黑灰产业中,传统的犯罪类型也在进行着蜕变,实现自身的“互联网+”模式;同时,又大量地催生了新的具有互联网特性的犯罪。这是我们必须加以面对的技术进步两面性的问题。技术进步所导致的也不仅仅是违法行为类型的不断扩张,同时也会使得这种扩张以一种传统法学所难以置信的速度而发展。数据显示,目前我国从事网络黑灰产业的人员有40万之多,涉及年产值高达千亿元人民币,甚至远远超过了全国网络安全产业的产值。但相关的法律应对有时不仅显得空缺,更会迟延滞后,甚至出现当法律刚刚做好充分应对的准备之时,相关违法犯罪行为已经因为技术的进步而自然消亡,法律干预的必要性也在瞬息之间发生根本性转变的情况。这就需要立法、司法更迅速地了解技术进步的趋势,也要求立法能够迅速地调整理念,并且以与互联网时代相称的速度给予法律反应,以及时实现法益的保障;同时也要求司法能够在罪刑法定原则下,维持原则性和灵活性的平衡,通过解释实现刑法机能的现代化。
 
  正是基于这样一种理念,我们需要对所谓的“黑灰产”有一个正确理解。包括黑客攻击在内的“黑产”,或者有专门的法律规范加以明确规定,或者已经形成相关共识,因此其在应受刑罚惩罚性和刑事违法性的判定上没有过多的争议。有的互联网犯罪纯粹属于传统犯罪的互联网化,例如利用内部卡、各种平台的系统漏洞虚假充值并进行消费等行为,应按照盗窃罪或者诈骗罪等加以定罪,或者针对其手段认定成立非法侵入计算机信息系统罪等。但是对于所谓的“灰产”,也不能径直认为因缺乏法律的规定,相关行为就不具备刑事违法性。我们之所以发生疑问或者争议而认为某一行为属于灰色地带,原因在于我们往往被技术的复杂性和行为的链条性所迷惑,而忽略了应当对这些新类型的行为进行穿透的实质性解释,以便实现法益的全面保障。
 
  以“薅羊毛”类型的案例为例,这类违法犯罪行为的核心是,行为人运用技术模式注册、利用大量非实名帐号,利用互联网金融、电商、社交平台、生活服务平台的各种促销或者免费政策,批量获取财产性利益并加以实现或者转移。就其手段而言,如果涉及违反国家规定,侵入前述相关的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者运输的数据,则构成非法获取计算机信息系统数据罪,自无异议。但行为人通过“薅羊毛”获得有关财产利益,究竟仅仅属于不当得利还是可能成立犯罪,则存在着较大争议。对此,我们应更为实质性地理解其行为过程。
 
  “薅羊毛”行为人违背网络实名中有关账号和真实主体的对应规定,通过虚假身份或者非法获取的公民信息进行恶意注册,采取技术手段和特定程序工具突破互联网安全设置,通过机器批量获取包括优惠卡券,直接换取财产利益或者进行利益的转化,从而造成他人的损失。就其手段而言,可以认定成立破坏生产经营罪。《刑法》第二百七十六条规定,由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的,成立破坏生产经营罪。过去我们往往极为狭隘地理解破坏生产经营罪,尤其要求所谓的其他方法应当在形式上、外表上与毁坏机器设备、残害耕畜具有等同性。不过,最近的司法实务已经扩张了这一理解,将恶意刷单等类型化行为均纳入到这一罪名之中,这样的做法更为符合现代社会中对刑法法益保护功能实现的期待,也并没有超出一般公众对此类行为在根本上侵害企业的生产经营秩序的理解,甚至也完全不会超越行为人自身关于其行为对于被害企业生产经营秩序的侵害的认知。
 
  显然,更为等价地理解破坏生产经营罪的内涵,实质化地解释“其他行为”的要件,既有利于维持刑法规范的稳定,也有利于法益保护功能的发挥,从而妥当地实现两者的平衡。过于拘泥地排斥“薅羊毛”等这些新类型行为的刑事违法性,机械地要求其他行为非要与毁坏机器设备、残害耕畜相等同,无异于固守农业社会的立场来处理互联网时代的法律问题,最终既会使得刑法规范分崩离析、动辄修改、琐细庞杂,也使得社会的正常秩序无法得到保障。刑法对于不正义之事往往并非无能为力,而只是袖手旁观、不闻不问,这也不符合公众朴素的正义感。
 
  从财产利益的获取角度,“薅羊毛”案件所涉及的数额往往绝不仅仅止于破坏生产经营罪所要求的造成公私财物损失5000元以上这一标准,因此仍然要考虑到被害企业财产损失的法益保护问题。无论采取何种手段,行为人不以正常消费为目的,获取具有财产性利益的优惠卡券,高价倒卖或者占为己有后采取其他手段变现,虽然相应优惠券并非现金,但其作为财产凭证,同样具有实际的财产利益,在卡券持有者进行实际消费或者变现时,就会造成相应平台的财产损失。倘若我们穿透地理解行为人的行为方式,即属于采取技术手段欺骗平台系统,在平台管理者不知情的情况下,针对未公开、未推送、未发放但同样具有**功能的卡券,秘密窃取这些平台财产或者凭证,最终加以变现或者转移,转移的部分也应当认为属于行为人占有后加以处分的财产,与盗窃行为人窃取现金后为了转移视线大量抛洒现金没有根本区别。考虑到行为人实质性地实现卡券的转移是利用了管理人员不知情的情形,应认定其成立盗窃罪而非诈骗罪,因为后者需要管理人员的交付而非平台系统自动的转移。
 
  当然,必须指出的是,包括“薅羊毛”这些新类型犯罪的产生,很大原因在于互联网恶意注册以及养号“黑产”的泛滥。某些人在网络上提供包括自动化运行功能和突破安全措施功能的软件,集成恶意注册工具和养号工具,为下游犯罪获取大量帐号资源,隐蔽其真实身份,增加了违法犯罪行为的追溯难度。如要根本治理这种局面,就必须认真研究恶意注册黑灰产的法律责任问题,既要考虑到在互联网背景下,违法犯罪行为的环节性、分散化、链条性所带来的侦查、认定的困难,也要将这种查处上的困难和认定的疑难在相联系的同时相区分。两个不同性质的问题虽有联系,但毕竟属于不同类型的问题。在证据充分的前提下,在定性上,司法者不能简单地以技术中立性掩盖某一个软件、某一项技术等专门或者主要用于违法犯罪的情形,结合其他客观证据正确认定行为人对于下游网络犯罪是否具有盖然性、概括性、放任性明知,而不能任由行为人借口自己的行为仅仅是其中一个环节、对于其他人的行为并不知情等。就此而言,恶意注册帐号、提供相关程序等技术支持行为,仍然存在着成立《刑法》第二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”的可能。


免责声明:凡本网注明"来源:XXX(非中国知识产权杂志出品)"的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于传递更多信息,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。本网转载其他媒体之稿件,意在为公众提供免费服务。如稿件版权单位或个人不想在本网发布,可与本网联系,本网视情况可立即将其撤除。新闻纠错:010-52188215,邮箱:chinaip@hurrymedia.com

会员留言


只有会员才可以留言, 请注册登陆

查询及评价系统

文章检索

关键词:

在线调查

据悉,正在修订中的《专利法》四修,拟将恶意侵权专利赔偿额度从原有的最高三倍上限调整到最高五倍,五倍赔偿已经是目前世界上最高的赔偿额度,对此,你有什么看法?

没有考虑过
合理,打击侵权,确有必要
不合理,赔偿过高,国际上并无先例