文字作品中功能性排除原则的作用机理 ——基于中美两国的比较

总第159期 黄武双 华东政法大学知识产权学院院长、博士生导师 朱尉贤 华东政法大学知识产权学院在读博士研究生发表,[综合]文章

我国《著作权法》第五条规定“官方文件”“时事新闻”和“历法、通用数表、通用表格和公式”不受著作权保护,《德国著作权法》第五条也规定官方文件不受著作权保护。《美国法典》第17篇第102条(b)款在规定版权的客体时写到:“任何情况下,无论其表现形式如何,版权保护都不延及思想、步骤、过程、系统、操作方法、观念、原则或者发现。”[1]有学者认为该条其实包含两部分内容,一是“思想、观念和原则”,二是“步骤、过程、系统、操作方法和发明”。第一部分内容因为太笼统、太抽象而应该留在公共领域,第二部分内容则是专利法规制的内容,不应由版权法履行专利法的职责,架空专利法[2]。同时,作品创作总会基于一些创作元素,包括“事实”“美术、音乐、书法和舞蹈等艺术作品创作中的常用技法、技巧和素材等”“文学、戏剧和电影作品的基本框架与惯用场景等”“软件的设计思想、算法和通用处理方式,以及为维持逻辑性、保证软件运行效率或者为满足特定市场需求而需要具备的功能安排、技术或方法等”[3]。创作中总有一些部分体现这样或那样的“功能”,只是程度不同而已。综上,本文所指的“功能性”内容是指创作必须使用的创作元素(功能性元素,包括思想、观念、原则、事实、常用技法、惯用场景、通用数表、通用表格、通用方法等)、专利法[4]的规制对象和其他服务于各种实用性目的的元素。

有的时候,法律明确规定有些创作成果不受著作权法保护,因为立法者可能认为这些成果就是纯粹“功能性”的,比如“官方文件”,体现传递社会管理信息的功能,且官方文件中文字大多是程式化的语言。但是更多的时候,创作成果中既有功能性的又有非功能性的部分,对于这种情况法律没有明确规定如何处理,一般的做法是排除功能性部分。

功能性内容的排除第一步就是区分功能性内容。专利法的规制对象可以从专利法的保护客体中得知,其不应由著作权法保护,自不待言[5],但是需要明确的是,用文字或者图形等表示这些专利对象的“表达”如果符合作品条件仍然属于著作权法的保护对象。然而如何判断何为创作元素却并不那么简单,经典的区分原则有“思想与表达二分法”,“混合原则(merger)”[6]和“场景原则”[7]。“思想”“非常有限的表达”和“必不可少的表达”之所以不受到著作权法保护,就是因为它们具有了帮助创作的功能。著作权不保护发明和实用新型专利的客体也是因为这些客体具有“实用性”,发挥着某种实用功能。这两种功能在确定著作权保护范围和判定侵权时都起着重要作用。同时,工程设计图、建筑作品和其他具有实用功能的平面或立体创作这些著作权保护的客体中的功能性和非功能性的区分也有不同标准,且判断主观性较强。功能性内容排除的第二步就是如何排除,功能性原则如何在著作权法中发挥作用。本文将以Buccafusco和Lemley教授的功能性排除原则模型为基础,探讨文字作品中如何区分功能性内容和应用功能性原则。
 
著作权法中功能性原则的作用原理

Buccafusco和Lemley教授提出功能性原则的作用机理有三种:完全排除(exclusion)、过滤(filtering)和设定最低标准(threshold),分别用下列图1、图2和图3表示[8]。
        图1[9]                            图2                         图3
 
完全排除是指“作品”[10]中只要有功能性元素,尽管“作品”中含有非功能性的元素,其将全部不受著作权保护,。图1中的黄色虚线把整个“作品”排除在著作权保护之外;过滤是指把“作品”中功能性部分过滤掉,剩下的非功能性部分便是保护的范围,即图2中黄色虚线以下的红色部分。图中功能性/非功能性分割与保护/不保护范围分割重合,意味着如果准确过滤,“作品”中的每一个非功能性元素都会受到完全保护,“作品”中非功能性元素占90%,这90%而且仅仅这90%受到保护,如果非功能性元素只占10%,只有这10%受到保护;设定最低标准指给“作品”的保护设定一个非功能性与功能性比例的最低标准,比如50:50,高于这个标准的(比如60:40)“作品”受到保护,只不过受到保护的部分要把这40%剔除掉,低于这个标准的(比如35:65)“作品”完全不受保护,尽管有35%的非功能性部分。当然,法律无法以精确的数字设定最低标准,法律只能以一段描述性文字描述功能性与非功能性的关系从而描述最低标准,法院要做的就是解释这种标准,区分案涉“作品”中功能性和非功能性因素,并进一步分析它们对整个“作品”的贡献,以界定“作品”是否符合最低标准。如果高于最低标准(图3中黄色虚线左边),“作品”受到保护但要过滤掉功能性部分;如果低于最低标准(图3中黄色虚线右边),整个“作品”将不受保护。
 
文字作品适用过滤原则

一般来说,文字作品整体上不具有有用性或者功能性,虽然有的文字作品也具有教化的功能,比如海伦·凯勒的《假如给我三天光明》,文字作品中也含有功能性元素,比如惯用场景等,但这并不妨碍作品整体受到著作权保护,只是在保护时应“过滤”掉主题,比如《假如给我三天光明》中的“不屈不挠”,和盲人感知外界的固定场景,比如用手摸、用鼻子闻等。同时也存在一些“作品”虽然有文字或者数字组成,但是基本都是功能性的元素,比如电话黄页。另外,当然也存在介于两者之间的“作品”。著作权保护的范围就是过滤掉功能性元素后剩下的非功能性部分。如果剩下的部分仅仅是“额头流汗”的结果,达不到创作的“最低要求”,那么整部“作品”将不受保护。如果剩下的部分符合创作的“最低要求”,哪怕只是很小一部分(比如10%),该10%仍然受到保护。

在这方面,美国Baker v. Selden案比较典型[11]。查尔斯·塞尔登(Charles Selden)在1859年写了本书叫《简式记账法》,书中记述了一种经过改进的记账法。该书包含了大概20页的记账表格,全书仅有650个单词。另外,书中还介绍了如何用这种记账方法记账并配以示例。但是,他的这本书却卖得不好。他的竞争者贝克(Baker)也出了一本书,书中用不同的表格介绍了一种类似的记账方法,该书大获成功。案子起诉到法院,最终上诉到美国联邦最高法院。法院经过审理,认为应该区分描述记账方法的文字及表格和记账方法本身。法院进一步认为“只要没有抄袭他人,该书就能够获得著作权保护”。但是对于记账方法本身,法院认为“对于一种技艺的发明或者发现必须经过专利部门的审查……”,也就是说,法院认为记账方法是一种功能性方法,是专利法规制的范畴,应该排除在著作权法保护之外。该案表明虽然某部文字“作品”具有实用性(教授人们如何高效简便记账),但是这并不否认其整体受到著作权保护,只是在保护时应该“过滤”掉记账方法本身。易言之,他人不能抄袭《简式记账法》这本书,但是却可以(在没有专利授权的情况下)用不同的文字和表格介绍相似甚至相同的记账方法。综上,法院的做法是先讨论书籍和书籍所记述的技巧的区别,再结合案情,把记账方法“过滤”掉,排除在著作权保护之外,得出不侵权的结论,简单表示为:功能/非功能性区分—过滤。

正如上文所述,著作权法不但应该过滤掉应由专利法规制的功能性元素,还应过滤掉基本的功能性创作元素。下文将以小说为例,分析如何过滤基本的功能性创作元素。

一部小说由抽象到具体大概可分标题、主题、故事框架、众多情节。众多情节中还可分为不同的人物在不同的场景中发生的事件。不同的人物还包括人物姓名、人物外形及性格特点、人物之间的关系等(见图4)。作品的标题能否受到著作权保护,这不是本文讨论的重点,但一般认为由于其较简短,难以反映作者创作,不受著作权法保护。小说的主题是小说的中心“思想”,具有功能性,故事框架是小说的“大骨架”,具有支撑小说的“功能”,两者都应被过滤掉,排除在著作权法保护范围之外,这是比较容易理解的。容易产生争议的是,人物(包括人物姓名、外形和性格特点)是否是思想层面的东西,故事情节包含的内容在多大程度上具有“思想”性,从而成为了基本的创作元素。

先来说人物。单纯用文字描述的人物整体形象,“从各国司法实践看,它们通常难以单独受到著作权法保护”[12],因为“文字角色大都不过是作品的一个构成元素”[13],具有基本创作的功能。同人小说的著作权侵权问题便是一例。人物姓名是小说创作的基础,可谓功能性创作元素,应该排除在著作权保护之外,仅仅抄袭使用了相同的姓名、人物关系、简单的人物性格特点并不构成著作权侵权[14]。
图4
在金庸诉江南案中,江南借用金庸笔下的“乔峰”“郭靖”和“令狐冲”等人物名字创作《此间的少年》。“这种‘空壳’式的借用徒有原作角色之名,而并无其实,”[15],但是本案中被告还抄袭了人物的性格特点、人物关系和故事情节等,那么将很有可能构成侵权。法院的做法是先对原、被告相关作品中人物的名称、性格特征及人物关系、故事情节进行比对,认为“(被告)使用了原告四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节,但上述人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节属于小说类文字作品中的惯常表达”[16],最终法院将这些内容排除在著作权保护之外[17]。这种做法简单表示为:比对—功能性/非功能性区分—过滤。

那么,除了人物形象,故事情节中是否包含功能性创作元素呢?如果是,多大程度上包含呢?还是以小说为例。一般来说,故事情节[18]不再是功能性的创作元素,而属于著作权保护的范围。但是如果某情节中的事件、人物或者场景是某一特定情节中“必不可少或者至少是作为标准性的”[19]形式出现的,那么这些就叫“必要场景”,应当排除在著作权保护之外。在哥伦比亚影业公司案中[20],法院在比对完原被告作品后,得出原、被告作品中外星人的特点不同、外星人与主角的关系不同以及故事发生的场景不同,剩下的相似的内容则落入“场景原则”的范围,应该排除在著作权保护范围之外,即影片讲述的是一位受政府部门追击的试图回家的外星人被人类所救的故事,原、被告影片中相似部分的场景是这类故事必不可少的:一个外星人乘坐太空飞船到达地球;政府机构试图抓住或者摧毁外星人;一个人与外星人相处融洽并试图帮助外星人安全回家;外星人在死之前乘坐太空飞船离开了地球。法院的做法简单表示为:比对—找出不同点—找出相同点—对相同点进行功能性/非功能性区分—过滤。

计算机软件是被当做文字作品来保护的,其在很大程度上具有功能性,这一点从其定义就可以看出来,计算机软件“是指为了得到某种结果而可以由电子计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列,以及有关的数据……”[21],程序的设计目的就是“为了得到某种结果”,这就决定了它的本质就有目的性、功能性。为了过滤掉程序中的功能性的部分,美国Altai案发展出了“抽象拆分—过滤—比对”的方法。[22]法院指出:“将首先把被侵权的程序观念上拆分成若干个组成部分,然后分析这若干个组成部分,找出诸如思想、这些思想必备的表达[23]和来源于公有领域之类的部分之后,法院可将这些不受保护的部分过滤掉。最后剩下一个或者一些独创性的表达。最后一步就是把剩下的这一个或一些独创性的表达与涉嫌侵权的程序比对。”[24]法院之所以采用先过滤再比对的方法,大概是考虑到程序整体具有功能性和程序中的代码序列太长的缘故。由于其整体上具有功能性,过滤后剩下的具有独创性的部分也就不多了,也就“一个”或者“一些”,甚至也有可能没有,这就大大减轻了比对的压力。我国也有学者结合司法实践,认为计算机软件著作权侵权案件中“应当首先(以抽象、过滤方法)明确权利人主张权利的软件的保护范围”[25],即先过滤[26]再比对。可以认为,在这点上我国是采纳了Altai案的裁判标准的。

综上,文字作品的过滤主要有两种路径,一种是适用于除计算机软件以外文字作品的“比对—过滤”路径,另一种是适用于计算机软件的“过滤—比对”路径。经过滤,文字作品一般会剩下值得保护的内容,该部分仍然受著作权保护。因此,即使剩下值得保护的内容非常少(比如只占1%),这1%的内容仍然受到著作权保护。可以说,在适用“过滤原则”情况下,不会考虑作品本质上是功能性的还是独创性的表达,只考虑如何区分功能性和非功能性部分、经过滤后是否还剩非功能性内容。

需要说明的是,在文字作品中,“混合原则”下的功能性创作元素的过滤,与前文所述的“过滤”有点不同。按照上述的过滤方法,应该是把“思想”过滤掉,然后剩下的有限的表达,仍然可以受到著作权保护。但实际情况是,“混合原则”下的表达是不受著作权法保护的。因此,这时“混合原则”下的表达是要一起过滤掉的。也就是说,这时功能性的内容占比非常高(比如99%),剩下的部分(1%)虽然具有独创性,但是这1%也要一起过滤掉。这更像“设定最低标准”,即在“混合原则”下,由于功能性内容比例较高,其整体内容都不受著作权保护。
 
小结

文字作品中,不是任何元素都受到著作权保护,一般来说,文字作品中的思想、观念、原则等都是作品创作中的功能性元素,应该被过滤掉排除在著作权保护之外。在判断侵权时,计算机软件作品采用 “先过滤后比对”路径,先过滤掉功能性元素及公有领域的元素,最后对剩下的部分进行侵权比对;除计算机软件以外的文字作品采用“先比对后过滤”路径,先对被控侵权“作品”与被侵权作品比对,得出相同或相似之处后,再过滤掉功能性元素。如果还有剩下部分,则构成侵权,如没有,则不侵权。
 
参考文献:
 
1.17 U.S. Code §102(b)“In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work.”
2.JULIE COHEN ET AL., COPYRIGHT IN A GLOBAL INFORMATION ECONOMY 81 (3d ed. 2010).
3.刘银良,论版权法中的功能原则:以美国的立法和司法实践为视角[J],电子知识产权,2010(12):68-69.
4.此处专利仅指发明和实用新型。因为外观设计也是只保护产品外观中的“富有美感”的部分,并不保护功能。
5.著作权法领域如何涉及权利人要求用著作权法保护专利法的规制对象下文论述。
6.如果某思想的表达非常有限,甚至仅有一种表达,就可认为思想与表达混合在一起,难以区分,这种表达不应受到保护。
7.场景原则是美国联邦纽约南区法院在Haley案中所创,其原文为:“[I]ncidents, characters or settings which are as a practical matter indispensable, or at least standard, in the treatment of a given topic.” Alexander v. Haley, 460 F. Supp. 40 (S.D.N.Y. 1978). 意思是描述某一特定场景必须 可少的表达。
8.Christopher Buccafusco & Mark A. Lemley, Functionality Screens, 103 Va. L. Rev. 1293, 1310-1313 (2017).
9.改编自Buccafusco和 Lemley教授,图中由蓝色和红色组成的矩形代表作品,蓝色部分代表功能性元素,红色部分代表非功能性元素,红色与蓝色此消彼长,意思是一作品中功能性元素多,非功能性元素 就少,反之亦然。黄色虚线代表作品受保护和不受保护范围的分割。此解释适用于图2和图3。
10.此处加双引号的作品指一切创作成果包括功能性的和非功能性,如果下文没有明确指出,“作品”都作如上相同解释。
11.Baker v. Selden, 101 U.S. 99 (1879)
12.张丹丹,著作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策[J],法学,2010(4):77.
13.同上:78.
14.王迁,同人作品著作权侵权问题初探[J],中国版权,2017(3):9.
15.宋慧献,同人小说借用人物形象的著作权问题刍议----由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性[J],电子知识产权,2016(12):22.
16.(2016)粤0106民初12068号民事判决书。(2015)浦民三(知)初字第838号法院还用同样的“过滤”方法
17.法院最终判定被告行为构成不正当竞争,认为被告的行为是“搭便车”行为,但是原被告是否我国反法所指的“经营者”仍值得研究。
18.情节是指“叙事作品中表现人物之间相互关系的一系列生活事件的发展过程。它是由一系列展示人物性格、表现人物与人物、人物与环境之间相互关系的具体事件构成”(https://baike.baidu.com/item /%E6%83%85%E8%8A%82/10204032?fr=aladdin,最后访问时间2019年3月6日)
19.Alexander v. Haley, 460 F. Supp. 40 (S.D.N.Y. 1978).
20.Wavelength Film Co. v. Columbia Pictures Industries, 631 F. Supp. 305.
21.《中华人民共和国著作权法释义》,http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2002-07/15/content_297588.htm,2019年3月12日最后访问。
22.Computer Associates International v. Altai, Inc, 982 F.2d 693, 706 (2d Cir. 1992).
23.这就是所谓的“混合原则”
24 同上。
25 张晓津,计算机软件著作权侵权判断问题研究[J],知识产权,2006(1):20.
26 至于介于代码和思想之间的数据结构、算法、用户界面、组织结构、处理流程等内容是否应当被过滤掉,本文不做详述,可参见应明《: 关于处理计算机程序相似性版权纠纷的问题》, 载《 知识产权文 丛》第三卷, 中国政法大学出版社 2000 年 1 月版, 第 366 页。


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