法条解读

《专利法》第26条第4款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”

《专利审查指南（2010）》第二部分第二章第3.2.1节规定：“权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。权利要求通常由说明书记载的一个或者多个实施方式或实施例概括而成。权利要求的概括应当不超出说明书公开的范围。如果所属技术领域的技术人员可以合理预测说明书给出的实施方式的所有等同替代方式或明显变型方式都具备相同的性能或用途，则应当允许申请人将权利要求的保护范围概括至覆盖其所有的等同替代或明显变型的方式。对于权利要求概括得是否恰当，审查员应当参照与之相关的现有技术进行判断。……如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持。”

通过《专利法》第26条第4款以及《专利审查指南》中的相关规定可知，从说明书充分公开的内容中概括得到权利要求是被允许的。判断权利要求概括得是否恰当，应当结合该发明所要解决的技术问题来进行判断，即，概括得到的每项权利要求的技术方案是否能够解决该发明所要解决的技术问题，以及每项权利要求中概括的技术特征是否能够解决所要解决的技术问题。

《专利法实施细则》第20条第2款规定：“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。”该条款所指的技术问题同样是发明所要解决的技术问题，因此，该条款同样规定了独立权利要求的技术方案应当能够解决该发明所要解决的技术问题。

从上述对《专利法》第26条第4款和《专利法实施细则》第20条第2款的法条解读可知，得不到说明书支持与缺少必要技术特征，都是针对权利要求/独立权利要求和说明书之间的关系，而且二者的判定所涉及的技术问题都是该发明所要解决的技术问题。缺少必要技术特征的技术方案，通常从说明书充分公开的内容中不能概括得出，而缺少必要技术特征的技术方案，也通常不能解决该发明的技术问题。因此，缺少必要技术特征的技术方案通常也得不到说明书的支持。

实际案例

案例1

“独立权利要求1：
一种用于按以下方式控制的数字式频率控制电路，即，使得振荡电路的输出信号的频率趋近于基准信号的频率，所述输出信号的脉冲周期T近似为控制输入值S的线性函数，即T＝kS＋m，该电路包括：
用于对所述基准信号的脉冲计数的第一计数器；
用于对作为反馈信号的所述输出信号的脉冲计数的第二计数器；
用于保持所述控制输入值S的寄存器；以及
用于每当所述第一计数器已经计数Nr个脉冲数时计算S＝No－m/k的计算电路，其中No为所述第二计数器的计数，以及
控制电路，用于使得所述寄存器保持S并用于使得对于下一个数值的Nr等于No。”
本案要解决的技术问题，是如何提供一种可用于较高频率范围以及可以较高精度进行控制的频率控制电路，而要解决该技术问题，除需要依赖第一计数器、第二计数器、寄存器、计算电路和控制电路的特定功能之外，还依赖于说明书实施方式中记载的第一计数器、第二计数器、寄存器、计算电路和控制电路之间的特定连接关系。换言之，上述元件和电路之间的任何连接关系并非都可以解决上述技术问题。

从上述案例可以看出，独立权利要求1中除已经限定的技术特征之外，还需要限定第一计数器、第二计数器、寄存器、计算电路和控制电路的功能和它们之间的特定连接关系，才能够解决上述技术问题。因此，上述元件和电路之间的特定连接关系是独立权利要求1的必要技术特征，故上述独立权利要求1不符合《专利法实施细则》第20条第2款的规定。

另一方面，上述独立权利要求1的技术方案由说明书记载的一个或者多个实施方式或实施例概括而成，只是这种概括过于上位，包括了不能解决该发明所要解决的技术问题的实施方式。由此，该权利要求没有得到说明书的实质支持，从这个角度看，权利要求的技术方案不符合《专利法》第26条第4款的规定。

案例2

“独立权利要求1：
1、一种解码经编码的音频数据的无损解码器，该经编码的音频数据包括小于预定大小的数据单元，该解码器包括：

第一缓冲器，用于缓冲第一数据单元的第一部分，该第一部分包括加到第一原始数据单元以产生第一数据单元的编码音频数据；

第二缓冲器，用于按顺序接收和缓冲包含第一和第二原始数据单元的编码的音频数据；
缓冲器控制器，用于结合来自所述第一缓冲器的缓冲的第一部分和按顺序位于第一数据单元之后的第二数据单元，以重新产生第二原始数据单元，其中第一部分被从超过预定大小的第二原始数据单元中移除以产生在预定大小范围内的第二数据单元；和
还原器，用于按顺序接收和还原第一和第二原始数据单元。”

本案要解决的技术问题，是现有的无损编码方法需要非常大的缓冲器容量，使得对数据的实时编码或解码难以实现，而要解决该技术问题，需要将编码音频数据分成具有超过最大比特率的数据量的第一数据和具有低于最大比特率的数据量的第二数据，且在解码时，还需要利用第一数据单元的第一部分和第二数据单元中含有的识别信息，还原原来的第一数据。如果在解码过程中缺失了该识别信息，就无法还原第一数据，解码就无法完成，从而就不能解决本案的技术问题。

从以上分析可以看出，独立权利要求1中除已经限定的技术特征之外，还需要限定第一数据单元的第一部分和第二数据单元中含有识别信息，才能够解决上述技术问题。因此，第一数据单元的第一部分和第二数据单元中含有识别信息，是独立权利要求1的必要技术特征，故上述独立权利要求1不符合《专利法实施细则》第20条第2款的规定。

从另一个角度看，可以认为上述独立权利要求1的技术特征“第一数据单元的第一部分和第二数据单元”概括得过于上位，包括了第一数据单元的第一部分和第二数据单元不包含识别信息的实施方式，而这种实施方式并不能解决本案所提出的技术问题。换言之，独立权利要求1的技术方案概括过于上位，包括了不能解决该发明所要解决的技术问题的实施方式。由此，该权利要求没有得到说明书的实质支持，从这个角度看，权利要求的技术方案不符合《专利法》第26条第4款的规定。

案例3

“独立权利要求1：
一种粘合薄膜切断装置，其特征在于，包括：
薄膜卷吸附单元，用于吸附由粘合薄膜及异形薄膜两层组成的薄膜卷；以及
粘合薄膜切断单元，从所述粘合薄膜的一侧朝向另一侧切断所述粘合薄膜。”
本案要解决的技术问题，是现有技术中薄膜切断器相对于导电薄膜垂直移动会产生撞击，导致出现切断失误。要解决该技术问题，需要切断器从粘合薄膜的一侧朝向另一侧移动，并有选择地切断薄膜卷中的粘合薄膜。如说明书所述，“薄膜切断部的薄膜切断器沿与粘合薄膜水平的方向移动，并有选择地仅切断薄膜卷中的粘合薄膜，从而可将切断粘合薄膜时所产生的冲击最小化，并防止切断失误”，因此，要解决本案所提出的技术问题，还需要以下结构单元：

“薄膜切断部，包括沿一个方向延伸形成的切断承载及结合于所述切断承载的端部的薄膜切断器；切断承载支撑部，与所述切断承载相结合，并支撑所述切断承载；以及水平输送部，与所述切断承载支撑部相结合，并沿水平方向向所述粘合薄膜输送所述薄膜切断部，以便通过所述薄膜切断器切断所述粘合薄膜。”

从以上分析可以看出，独立权利要求1中除已经限定的技术特征之外，还需要限定薄膜切断部、切断承载支撑部以及水平输送部这些结构单元，才能够解决上述技术问题。因此，薄膜切断部、切断承载支撑部以及水平输送部这些结构单元是独立权利要求1的必要技术特征。

另一方面，由于薄膜切断部、切断承载支撑部以及水平输送部是包括在粘合薄膜切断单元中，故可以认为权利要求1中的功能性限定的特征“粘合薄膜切断单元，从所述粘合薄膜的一侧朝向另一侧切断所述粘合薄膜”概括了过宽的保护范围，涵盖了所有能够实现该功能的实施方式，而本领域的普通技术人员并不能够预见除了说明书中公开的包括薄膜切断部、切断承载支撑部以及水平输送部的粘合薄膜切断单元的具体实施方式之外的其他实施方式都能够解决本案所提出的上述技术问题。由此，该权利要求没有得到说明书的实质支持，其技术方案不符合《专利法》第26条第4款的规定。

从上述几个案例的分析可以看出，一个过宽保护范围的独立权利要求究竟会被认定为得不到说明书支持还是缺少必要技术特征，答案并不是绝对的。但一般而言，缺少必要技术特征的独立权利要求的技术方案，也不符合权利要求应当得到说明书支持的要求。
另一方面，虽然缺少必要技术特征是对独立权利要求的约束，但由于缺少必要技术特征也属于无效条款，当独立权利要求因缺少必要技术特征而被无效时，其直接引用的从属权利要求将成为新的独立权利要求。因此，缺少必要技术特征同样适用于评述成为新的独立权利要求的从属权利要求，故实际上缺少必要技术特征的评述同样有可能适用于从属权利要求。

综上分析，“得不到说明书支持”和“缺少必要技术特征”这两者之间具有竞合关系，而且“得不到说明书支持”的情形实质上包含了“缺少必要技术特征”的情形。

立法宗旨

既然《专利法》第26条第4款的规定和《专利法实施细则》第20条第2款的规定二者之间存在竞合关系，那么，《专利法》相关规定中为什么不以《专利法》第26条第4款这一项规定来直接约束独立权利要求保护的范围，而是同时以下位法《专利法实施细则》第20条第2款来共同约束独立权利要求保护的范围呢？这要从两个法条的立法宗旨来看。

《专利法实施细则》第20条第2款规定的设定目的在于：保证独立权利要求中要求保护的技术方案在解决技术问题意义上的完整性，设立独立权利要求应当符合的最低标准，指导申请人撰写出能够解决技术问题同时具有最大保护范围的独立权利要求。

《专利法》第26条第4款的立法本义，是要求权利要求具有合理的保护范围、与申请人/发明人做出的技术贡献相匹配，避免申请人可能获得与其做出的技术贡献不相匹配的更大的保护范围。

可见，《专利法实施细则》第20条第2款主要是指导申请人围绕解决所提出的技术问题的技术特征撰写独立权利要求，将解决所提出的技术问题的技术特征包括到独立权利要求的技术方案中，即，《专利法实施细则》第20条第2款主要的立足点在于“特征缺不缺”。《专利法》第26条第4款则更多地是要求申请人在基于说明书记载的一个或多个实施方式概括得出权利要求的技术方案时，要合理确定概括范围，与其基于说明书记载的一个或多个实施方式的技术贡献相适应。也即，《专利法》第26条第4款的主要立足点在于“特征所构成的范围大不大”。《专利法实施细则》第20条第2款和《专利法》第26条第4款从不同的立足点出发，促使申请人将独立权利要求/权利要求的保护范围限定在合理的范围内。

结论

本文对《专利法》第26条第4款与《专利法实施细则》第20条第2款之间的关系进行了多方面分析，阐述了二者共存的必要性。在实际的审查意见答复过程中，申请人和专利代理师应当根据上述两款规定的立足点，从发明要解决的技术问题出发，判定权利要求所限定的范围是否合理。

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