2020年年初，笔者曾根据自身在东南亚的维权实践撰写了《中国视频网站海外版权维权之路——以东南亚十国为视角》[1]一文。过去近一年的时间中，伴随着公司扬帆出海，除了东南亚以外，笔者又针对其他国家/地区开展了新的维权实践。谨此，作为中国视频网站海外版权维权探索之路的续篇，本文以澳大利亚及新西兰的一些诉讼实践为切入点，就中国权利人至澳、新二国诉讼时需进行的准备及相应的诉讼流程进行简要梳理和介绍，并由此提出在澳、新二国进行维权诉讼的一些建议。

诉前准备

参照国内侵权案件的常规准备方式及要件，对于在澳、新二国启动的侵权案件，在诉前准备方面，同样也需从权利证据、侵权证据、赔偿证据三个维度着手。

（一）权利证据准备

1. 澳大利亚

在澳大利亚，作品版权自作品完成之日起自动取得。但不同于中国，澳大利亚没有专门的版权登记制度。澳大利亚《著作权法案（1968）》（Copyright Act 1968）规定，若提起著作权侵权诉讼，被侵权人需证明侵权人未经许可使用其享有著作权或有独占性权利的作品，侵犯了该法规定的相关著作权专有权利，具体需要提供的权利证据有：
a.涉案作品原件（或复制件）；
b.该作品在澳大利亚享有著作权或独占性权利的文件，如委托摄制协议、联合摄制协议或授权协议等（相关主体出具的书面权利声明虽有一定证明力，但不如前述协议的证明力强；此外，在中国进行的版权登记证书在诉讼中也是非常有力的证据）。
而在权利证据的形式方面，澳大利亚法院未设置要求，即境外文件无需进行公证认证流程，仅要求权利人对于非英语文件进行翻译即可。对此，一般情况下，法院通常会认可由有资质的翻译人员[2]完成翻译并出具宣誓书的翻译文件，不会再要求对翻译文件另行公证。

2. 新西兰

根据新西兰法律，在该国启动著作权侵权之诉应符合如下四点要求：第一，某一作品系著作权法项下的作品；第二，某一作品中存有著作权；第三，维权人系某一作品的权利人或独家被授权人；第四，享有著作权的作品被侵权。而从权利证据材料的准备来看，新西兰与澳大利亚几乎相同，不再赘述。

不过，与澳大利亚不同，根据《新西兰著作权条例》（New Zealand Copyright Act）第124条[3]之规定，若一部作品有多个权利人，则全部权利人应作为共同诉讼参加人参与庭审，这些共同权利人可以以消极的方式参加诉讼，如不准备或向法院提交相关证据材料等，但仍然必须到庭参加诉讼。同时，根据当地法律，该类权利人就权利事宜所作出的证人证言，将对权利证据的认定具有关键性作用。

（二）侵权证据准备

根据国内诉讼实践，针对网络著作权侵权案件，权利人在提起诉讼时，一般为了后续诉讼顺利进行，多会选择通过国内公证处进行证据固定的方式准备侵权证据，进而避免诉讼启动后被告针对证据的真实性及合法性进行抗辩。不过，随着一些新型证据固定方式（如时间戳、区块链存证等）的出现和普及，通过公证处进行证据固定的传统模式正逐渐被打破。而与我国权利人在侵权证据准备方面格外谨慎的态度不同，澳大利亚和新西兰对于侵权证据的固定形式均无特殊要求，一般由案件的代理律师直接进行证据固化即可。

1. 澳大利亚

在澳大利亚，尽管当地律师在代理相关侵权诉讼之时可以提供相应的侵权证据固化工作，但在处理针对网络技术相关纠纷（包括著作权侵权纠纷）时，常见的实践操作方式则是通过证据鉴定专家（forensic evidence specialist/expert）来固化证据，以使法院在审理时能够全面了解案件中所涉及的技术方面的问题。此外，证据鉴定专家还需要向法院出具宣誓书（affidavit）以证明其证据固化行为的客观性和中立性。在有需要的情况下，证据鉴定专家亦可以作为专家证人出庭就相关问题作证。

2. 新西兰

相较于澳大利亚，新西兰相关法律制度在证据固化要求上显得更为宽松，一般由律所或私人调查员（private investigator）直接完成侵权证据的固定即可。不过在完成前述证据固定之后，相关操作人员同样也需要就其行为出具宣誓书并提交至法院。

（三）赔偿证据准备

澳大利亚及新西兰法院的赔偿证据司法认定标准与我国大致相同，均以“侵权获利”及“被侵权损失”为两大抓手，仅有部分规定存在差异。在权利人在澳、新两国进行诉讼的赔偿证据的准备，也与国内诉讼基本相同。

1. 澳大利亚

根据澳大利亚法律规定，一旦被诉行为被认定为侵权行为，被侵权人需要提供证据证明因该侵权行为所导致的损失或损害。此类赔偿证据一般包括以下几个方面：侵权行为导致直接损失的证据、侵权行为使得预期收益降低的相关证明、被侵权人维权所支出的费用等。此外，胜诉方亦有权向主张败诉方承担部分律师费。针对位于澳大利亚境外的原告，被告有权要求其向法院支付保证金，保证金的具体金额主要基于诉请来确定。

2. 新西兰

同样，根据新西兰的相关法律规定，在认定侵权赔偿金额时，也以权利人（原告）所受损失及侵权人（被告）之获利作为主要考量点，权利人仅能选择其一作为计算标准。在损失认定方面，新西兰法官普遍比较保守，主要以截至诉讼之时侵权行为已给权利人造成的具体损失为赔偿依据。当且仅当侵权行为十分严重的情况下（通过初步判断具体侵权数额巨大或侵权程序的用户数量庞大等情况），法官才会将侵权行为或将给权利人造成的潜在或额外损失纳入判断范围。在因侵权获利的认定方面，具体赔偿金额则系基于侵权人通过侵权行为所获得的利润进行酌定。

此外，司法实践中败诉方一般还会被判支付胜诉方约1/3的律师费作为赔偿。与我国相关规定差异较大的是，新西兰并无法定赔偿之规定，这导致法官的赔偿金判定存在较大变数。因此，原告需准备和提供大量且详实的证据，这也在一定程度上加大了权利人诉讼维权的难度。

诉讼流程

澳大利亚及新西兰是英美法系国家，在诉讼流程上与我国存在较大差异。总体来说，澳、新两国的诉讼流程大致如下：当原告提交起诉状之后，即视为正式启动诉讼流程。此后，原、被告双方根据原告提出的案件情况及双方主张的案件事实，互换证据材料，该阶段即系证据开示阶段（Evidence Discovery），这也是整个诉讼中最为关键的部分，双方审阅、分析对方提交的证据材料后，以文书的形式提交意见至法院及对方。在此阶段，法律赋予双方调解、和解之机会，若双方最终调解不成或未达成和解，则继续证据开示的准备。在诉讼进程中，一方如认为有必要，可启动动议（Motion），进而暂停整体诉讼，法官将优先处理动议。当全部庭前准备流程结束，即进入正式庭审阶段。
具体到知识产权侵权案件，两国的相关诉讼流程亦有其独特之处。

（一）澳大利亚

根据当地法律，著作权侵权诉讼需向澳大利亚联邦法院（下称“联邦法院”）提起。其比较特殊的程序主要为：

1. 诉前沟通（Pre-action Correspondence）

联邦法院要求，原告在提起诉讼前应采取实质性行为来尝试解决纠纷（Genuine steps to resolve a dispute）。若申请人没有采取这些措施，则可能在确定案件结果后承担更多的费用。该程序主要呼应旨在更快速、节约及有效地解决争议之立法原则。一般而言，实质性行为主要包括：确定争议事实，并且向另一方提出解决方案；交换相关信息及主要文件；双方进行磋商或调解等。故此，在提起著作权侵权诉讼前，权利人应先根据前述原则，要求侵权人停止侵权行为，同时向其提供停止侵权请求承诺函及相关材料。

2. 诉前证据搜集申请（Preliminary Discovery Applications）

在下述情况下，联邦法院会根据被侵权人的申请颁发诉前证据搜集令：第一，申请方有理由相信其有权获得赔偿，但起诉的相对方相关主体身份信息需予以明确；第二，尽管可以初步确认侵权人的身份，但在向侵权人发送合理请求后，被侵权人需要进一步的信息以确认是否能够启动诉讼程序。

3. 容许查察令（Anton Piller Orders）

容许查察令系一类诉中令，原告可据此得以进入并搜查被告的住所，搜寻与侵权行为有关的具体内容。此类程序一般适用于案件事实确认阶段，主要应对盗版者、走私者可能毁灭证据或原告无法固定侵权行为的情况。申请该令，权利人必须提供如下证据：
a.证明侵权行为存在的初步证据；
b.被诉侵权行为已造成实际损害或者有造成严重损害的可能性之证据；
c.明确的证据，证明被控侵权人可能拥有相关文件或证据；
d.明确的证据，证明如果侵权人事先通知，有关文件或证据有可能被毁坏或隐瞒。
[4]由于申请容许查察令需满足较高的要求，实践中，法院极少下达此令；而即使法院下发该令，在执行过程中，亦要求另行成立独立律师团队以监督程序执行的合法性，故申请方需承担较高的费用。此外，海外权利人若要启动该程序，因其住所地在澳大利亚管辖区以外，被告有可能要求原告向法院提供担保，而担保的费用通常较高。

（二）新西兰

总体来说，澳大利亚及新西兰在诉讼流程上几乎相同。但从目前的实践经验来看，二国之间在诉讼的司法实践中仍有不同的侧重点，主要体现在如下几个方面：
第一，“简易判决”程序（summary judgment），即指由于原告已使法院能够确信被告无法抗辩，从而不经完整的庭审程序即作出判决。该程序是澳大利亚、新西兰两国均有的法律程序，但澳大利亚法院极少下达支持简易判决程序之裁决，而新西兰的司法实践中则更为普遍地适用该程序。在司法实践中，被告无法抗辩的情况主要包括：双方不存在相冲突的证据，或法院对证人证言的真实性不存疑。同我国的“简易程序”类似，简易判决程序较于一般诉讼流程也更为简洁。一方面，在此程序中，对于有多个权利人的作品，不再需要每个权利人到庭参加诉讼；另一方面，在证据材料准备上，初步仅需提供了解案件事实情况的证人所出具的宣誓书。若被告在简易判决程序启动后不予以答辩，则法院将通过书面审查，一般在3-6个月内作出最终裁决。

第二，针对著作权侵权案件，新西兰更倾向通过不正当竞争诉由来解决。根据《1986年新西兰公平贸易法》（Fair Trading Act 1986）第9条之规定，在贸易中任何引人误解或欺诈或可能引发误解或欺诈的行为均应被禁止。[5]该法第10、11及13条均对贸易行为中的出现的引人误解或欺诈行为作出了具体的禁止性规定。诚如前文所述，根据新西兰法律，对于有多个权利人的作品，需要全体权利人共同出庭。故为了有效避免冗长及复杂的相关程序，相关权利人更倾向选择通过不正当竞争诉由起诉。如，2018年新西兰法院审结的Sky Network Television vs. My Box NZ Limited & Anor一案中，原告Sky公司系新西兰最大的付费电视公司，其通过电子卫星系统及互联网传播作品；被告My Box公司提供预装程序的电视机顶盒，通过该盒子可以收看未经Sky公司授权的作品。对于此案，Sky公司选择了不正当竞争诉由提起诉讼。最终，由于该案高昂的诉讼费用，My Box公司申请破产并停止了运营。

澳、新二国启动版权诉讼建议

笔者认为，要更好地推进中国视频权利人在澳大利亚或新西兰的诉讼，应加强以下三个方面的准备工作。

加大国内外作品登记力度

从简化证据准备方面来说，中国视频权利人可针对拟维权的作品进行国内版权登记。从笔者目前实践经验来看，海外诉讼维权中，国内版权登记证书对于原告而言是很有力的证据。其次，应提前校对作品版权链中的各授权合同、版权声明是否完整，且进行逐一翻译，同时对版权登记证书提早进行翻译，从而节省大量的时间。

完善公司内部文件保存机制

如前文所述，澳大利亚及新西兰法院对于域外侵权证据并没有严格且繁琐的公证认证程序要求，而更看重证据材料是否能够支撑原告的主张。故在诉讼中，原告不仅需要提供基本的权利证明文件，亦可能被要求提供创作或购买涉案作品时的磋商信息（如往来邮件等）。而大多数中国企业往往缺乏较好的内部文件材料保存机制，加之服务器更迭造成的文件灭失、员工流动性较大等原因，导致其在诉讼中往往无从查询并提交重要的相关材料。故对于权利人而言，建立完善的公司内部文件（包括邮件）保存机制非常必要和重要。

国内外措施并举，选择更有利的维权策略

鉴于原被告双方在澳、新两国诉讼中均有权提出各类动议，而一旦有一方启动动议，则必然导致诉讼时间成本增加。此外，由于境外律师均会采用按小时收费的方式收取相应的律师费用，所以在海外启动诉讼产生的律师费用较国内高出很多。加之境外诉讼流程远长于国内，最终将产生高额的律师费用。对此，目前折中的解决办法一般是通过“封底律师费”（cap fee）来处理。即，在律师报价的时候，由律师预估未来或可能投入的时间，当实际工作时间超过该估算时长后，委托方不再结算超过部分。但该收费模式也并非每一个国家/地区的律师都会接受。尽管大多数情况下，败诉方将承担胜诉方一定比例的律师费用，但总的来说，权利人在海外提起诉讼依然将面临高昂的诉讼成本。

鉴于前述时间成本和金钱成本两因素，当权利人发现境外侵权线索时，笔者建议通过国内、国外诉讼组合拳的方式进行处理。即，根据个案不同的涉案因素及针对该案所计划达到的诉讼目的，寻找多个连接点，合理设定诉讼策略。比如，若侵权主体为境内公司，尽管侵权行为发生在境外，但其主要收入仍会回流至境内。在这种情况下，被侵权人在国内直接提起诉讼即可，以快速且经济地打击侵权行为。而对于部分权利主体为境外公司或出于其他商业目的考量的案件，尽管权利人或将面对漫长的诉讼流程及高昂的律师费用，也仍需在境外打响维权枪声。
 

综上，尽管澳、新两国在司法制度及实践上较东南亚国家相对成熟，但对于海外权利人而言，其维权之路仍充满挑战。但笔者相信，在捋清各个国/地区具体实践后，结合每一侵权行为的具体情况对症下药，中国视频权利人的海外版权维权工作必将驶入快车道。

注释：
1 胡荟集、柴达：《中国视频平台海外版权维权探索之路——以东南亚十国为视角》，载《中国知识产权（网络版）》2020年4月刊，文章具体链接请见：http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=3490。
2 根据笔者的经验，澳大利亚法院认可经澳大利亚翻译资质机构NAATI认证的翻译人员完成的翻译文件。
3 Part 6 Remedies for infringement of Copyright Act (Reprint as at 30 December 2018), No.124.Exercise of concurrent rights (1) Where proceedings for infringement of copyright brought by the copyright owner or an exclusive licensee relate (wholly or partly) to an infringement in respect of which the copyright owner and the exclusive licensee have concurrent rights of action, the copyright owner or, as the case may be, the exclusive licensee may not, without the leave of the court, proceed unless the other is either joined as a plaintiff or added as a defendant.
澳大利亚及新西兰是英美法系国家，在诉讼流程上与我国存在较大差异。
4 赵永辉等：《澳大利亚、新西兰知识产权制度环境研究》报告（国家知识产权局规划发展司课题，课题编号：SS17-C-26），2018年8月，第28页，http://www.cnips.org.cn/baogao/detail.asp?id=2062，最后访问时间：2021年3月3日。
5 Section 9 of the New Zealand Fair Trading Act 1986 prohibits conduct in trade that is misleading or deceive or likely to mislead or deceive.
总体来说，澳大利亚及新西兰在诉讼流程上几乎相同。但从目前的实践经验来看，二国之间在诉讼的司法实践中仍有不同的侧重点。

参考文献
[1] 赵永辉等：《澳大利亚、新西兰知识产权制度环境研究报告》——国家知识产权局规划发展司课题报告，2018年8月。
[2] 王岩等：《美国知识产权环境研究报告》——国家知识产权局规划发展司课题报告，2017年8月。
[3] 严笑卫、孟详娟等：《俄罗斯知识产权环境研究报告》——国家知识产权局规划发展司课题报告，2020年2月。
[4] 王丹、罗先群编译：《越南—欧盟自贸协定推出越南知识产权执法新标准》，载中国保护知识产权网，http://ipr.mofcom.gov.cn/article/gjxw/gbhj/dm/yuen/202007/1952560.html，2020年7月3日。
[5]中国保护知识产权网-国别环境-新西兰：http://ipr.mofcom.gov.cn/hwwq_2/zn/Oceania/Nzl/Copyright.html
尽管澳、新两国在司法制度及实践上较东南亚国家相对成熟，但对于海外权利人而言，其维权之路仍充满挑战。

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