维权调查中的诸多困惑

总第29期 2009/5/11李雪发表,[商业秘密]文章

   “90年代初期,因当时中国盗版的DVD和CD、光盘、软件等十分猖獗,因此中美双方就知识产权保护问题经历了三年的谈判。当时美国在对中国打击假冒品上的立法、执法、法律透明度等等问题上施加了很大的压力,甚至要对中国使用301条款,两国的贸易战一触即发。

   在谈判中,美方提出了具体的要求,要求允许国际唱片协会、美国电影协会等驻华组织在中国进行独立调查,调查中获得的证据要在民事诉讼和刑事诉讼中被合法使用,也就是享受国民待遇。中国坚决否决了美国的要求,之后政府就出台了文件,要求大力扶持国内的调查中介服务组织、机构。在此背景下,90年代中后期中国出现了大批的代理、调查服务机构。”中联董事长李长旭在回忆中国调查服务机构最初的发展背景时说。

   调查行业经过十几年的成长,随着经济快速发展和国际品牌的大批入驻,也逐渐从原来的打击地摊货转变为围追堵截高档、高技术性的、高科技违法产品。但快速发展的同时,知识产权代理、调查行业也遭遇了更多的麻烦与困惑。

困惑——法律地位
   现在的反假冒行动是一个非常复杂的工程,要想把一个假冒工厂打掉,把假冒品的销售商、批发商、上家、印刷厂等全部查获,需要做很多工作。李长旭表示:“调查公司在反假冒行动中承担了很大的工作量,但是现在我们遇到一个很尴尬的问题。我们对付的一些假冒品都是有组织犯罪,作为民间公司,调查取证有相当大的难度。但调查公司这个组织没有行业的领导机构、没有自律的组织,社会也没有完全的承认,法律上缺乏明文的规定,各方面对调查机构还存在打压的情况,因此这个行业的位置很尴尬。中国现在的情况与美国、欧盟都不一样,他们的私人侦探是一种职称,是有法律定位和地位的。但现实是,不被承认的调查公司在反假冒当中却承担着很重要的角色。”

   在知识产权保护方面,政府需要调动包括中国工商局、技术监督局、版权局、知识产权局、农业局、烟草局等各部门的执法力量,但是他们的人力、物力有限,没有足够的调查力量,尤其是在一些跨境的或者跨省、跨市的调查中。李长旭认为:“国家的行政部门不可能动用国家资源去为某一个私权做调查,除非是因为损害了公共利益。事实上调查行业向执法机关提供了很充分的证据,也为公安机关提供了可靠的线索,对办案起到了非常重要的作用。现在发达地区的执法机关对调查公司的存在是认可的,将其视为补充和助手。”

   对于调查公司法律地位的问题,行业中的人士都在具体工作中深有感触,也都在强调其重要性。万慧达首席合伙人白刚表示:“无论是律师、代理公司或是调查公司,在打假环节当中处于怎样的地位?应该有什么样的权利?是否能去现场?什么可以做,什么不可以?法律上应该有一个明确、系统的规定。我们作为这个行业的主要参与者,希望相关的法律制度能够更快的建立起来,希望能有一个机构来调研我们,来管我们。”

困惑——调查能力
   由于调查行业在法律上至今没有明确的定位,调查公司在采用调查方法上也常常感到困惑。反假冒行动中很多都是属于跨省市、跨区域甚至跨国境的团伙性犯罪,所以正规的调查公司在举证过程中由于不敢使用一些敏感的、国家禁止的技术,在对付有组织侵权团伙时就会受到一定的局限。
另外,人才的缺乏也是导致该行业调查能力受限的原因之一。没有相应的资质认证机构、培训机构、也缺少相应的教育机构,只是靠实际的磨练培养出一批“专业人士”。李长旭在实际工作中就曾为调查能力的局限而感到无奈:“我们在跟踪假冒品的运输车辆时,只能采用最笨的办法,两辆车跟踪一辆车,从浙江跟到沈阳,跟了两千多公里的路程,六、七个工作人员熬了三天三夜,还差50多公里进沈阳时有个岔路口,前面的车拐了,后面两辆车没注意,跟丢了。但如果允许有个定位设备,放在要跟踪的车上,就不会出现这样的情况了。”

困惑——权利人只重数字不重过程
   随着中国经济的快速发展,越来越多的国际知名品牌进入中国市场,由于知识产权保护意识强,国际企业在知识产权保护方面投入了更多的人力物力。但企业在衡量知识产权保护是否见成效时,往往只重数字不重过程。


   李长旭表示:“权利人对调查公司的付费基本上是以结果论,以打击假冒成功的数量来计算付费。但是当调查公司开始查一个案子时,成功还是失败是未知的,这需要很长的过程。尤其是刑事案件,有的需要取证,有的需要把某个线人安插到制假公司去,但大多数的权利人基本上会按照简单化的方式来管理,达到权利人对案件查获的数量、达到要求的结果才会付费。就好比我能做一个锅包肉,但是你只付我拍黄瓜的钱,这样我即使有手艺也不能做出一个好菜。打假打的是行为,而不是数量。数量是800还是3000没有本质的区别,但问题在于从客户的角度而言,用结果付费是最简单的方式,因此大多数权利人要求达不到数量不付费,这给调查公司带来很大的困惑。让调查公司在前期的人力投入方面遇到很大的障碍。


   我觉得,对调查公司最合理的付费方式是对调查过程中支付的人力、时间、过程付费,因为调查公司只能对一个调查过程负责,不能对结果负责。比如我调查一个企业的竞争对手,经过七天的调查,结果是对方没有造假,没有侵权,但这个过程我同样付出了人力物力,难道就不付费了吗?现在的情况是权利人认为调查公司付出的过程不值钱,没有人看重这个过程,因此导致这个行业现在倒着做事儿。要先投入,先找到假冒品的源头,把资料交给权利人才能拿到费用继续做下去,如果权利人认为信息对他没有价值,那么之前的工作就白做了。”

   虽然调查公司认为权利人对调查过程中支付的人力、时间、过程付费是最为合理的,但从另一面来看,权利人对调查行业的信任度、该行业自身的规范程度都是最大的障碍。

困惑——诚信危机
   权利人选择谨慎的付费方式,很大程度上也是源自于调查行业自身的诚信问题。因为行业中没有相关的管理部门,没有自律的组织机构,也没有认证准入机构标准,所以调查行业一直以来都处于鱼龙混杂的状况。


   李长旭将目前调查公司当中出现的诚信问题总结为‘假案件’问题。他表示:“每家公司对‘假案件’的定义不同,我们认为有三种情况:(1)调查公司和线人单独或者是勾结在一起制造打假的现场,让执法机构去查处,之后用查处结果向权利人申报。(2)涂改执法机关的文件,然后骗取客户的费用。比如将100件改为1000件。(3)恶意下单,给假冒工厂下合同、下定金然后进行调货。这种情况根据民事诉讼法和刑事诉讼法又分两种情况:一是机会提供型的调货,就是已经知道假冒工厂在生产假冒品,但是不知道它的仓库在哪、包装物在什么地方,因此采取下单的方式,以假装交易的形式把假冒货物调到一个特定的地方然后进行打击。二是犯意诱发性的调货。就是用提供模板、高额定金的形式去引诱从未造假的人去制假、卖假,从而进行打击。这种行为是违法的。”
很多调查公司制造“假案件”的目的是为了向权利人要到更高额的费用,因此制造假现场,篡改假冒的数量,这也是因为权利人依据打假的数量付费,结果形成了恶性循环的链条。


   目前这些“假案件”主要集中在以耗材为代表的领域,因为耗材的附加值比较低,单个墨盒、硒鼓非常便宜。李长旭表示:“现在打印机、打印设备基本上不赚钱,主要是靠耗材赚钱,它的盈利模式决定了这个行业跟别的行业情况不同。所以这个行业目前的‘假案件’比较多,造耗材的人基本上不会留姓名,只会让线人制造一个现场,或者是线人与调查公司合伙制造现场,然后通报给执法机构,客户看到这些文件就认为是真实的,实际上并不是。比如举报一个假冒工厂或是窝点,举报者能得到5000或1万块钱,而他制造这个现场的成本非常低,可能不超过2000块钱。像假冒耗材产品,举报者会花100—200块钱买一百个墨盒,200块钱租一间民房,这样制假的现场就有了,做得细致的还会用一些包装盒,就像拍电影一样,制造一个道具现场,从而向权利人索要费用。”

困惑——知识产权保护意识
   近些年来,由于国家对知识产权保护的重视、媒体的宣传以及企业自身对知识产权保护的加强,市场的整体情形已经有所好转,但消费者对知识产权保护意识的薄弱以及高额的利润,使假冒产品依旧拥有相当的市场。

   英特普罗公司董事长胡棋说:“我前段时间看了一篇文章,叫《以弱国心态追逐强国梦想》,就是说中国改革开放以后,我们的经济上去了,但是国民仍旧有一种弱国心态。我们总是觉得权利人对品牌的保护是不是别有用心,究竟想干什么?代理公司为什么要代表外国的权益?这种言论在中国是很有市场的。但我们要问自己,怀有这样的心态我们如何来尊重知识产权?如何加强知识产权的执法?很多人认为知识产权保护并不重要,因为他卖得贵,所以我们就有权仿冒,这对真品并不造成伤害!这类知识产权意识的薄弱在中国属于普遍现象。”

   关于知识产权在中国的保护,李长旭认为:“我觉得对我们这个国家、这个民族而言,最大的问题是‘水土流失’。中国的老百姓对于知识产权保护的观念已经流失了,并且流失得很严重。这个课程我们需要花费很长时间,甚至要一两代人的时间才能够补上,所以我认为中国对知识产权的保护还需要相当长的时间。”

 


 

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