前段时间，“海底捞”诉“河底捞”商标侵权一案引起社会舆论的关注。该案中，原告四川海底捞餐饮股份有限公司在第42类餐饮服务上享有“海底捞”商标专用权，其认为被告长沙市雨花区河底捞餐馆擅自在开设饭店的牌匾以及服务用品上使用“河底捞”标识、在企业名称中使用“河底捞”字号的行为，侵犯其商标专用权，遂将其起诉至法院。法院认为，无论从字体的字形、读音、构图、颜色，还是从原告、被告经营的菜品来看，均不会使一般的消费者对河底捞餐饮服务的来源产生误认，故判决驳回原告全部诉讼请求。[1]

该案判决颇为引人关注，有支持的，也有批判的。持批判意见中，有部分评论者认为，原告应该以不正当竞争而非商标侵权作为诉由。由于并非案件当事人，笔者无意从事实层面对本案进行评论，仅从法律层面，就这样一个重要问题进行讨论：假若本案“海底捞”注册商标在本案发生时已达到驰名状态，针对被告在相同服务（餐饮服务）上使用与之近似的“河底捞”标识，能否适用《商标法》？如何适用《商标法》？

部分评论者之所以对法院判决持批判态度，或者认为原告应当以反不正当竞争法作为请求权基础，均是由于其认为按照《商标法》文义解释，在同类餐饮服务上使用了已注册的驰名商标，主张反淡化保护存在一定的困难。这典型地反映了我国当下在驰名商标“被动认定、按需认定”的司法政策下，公众以及审判机关对于驰名商标同类保护存在的误区。因此，有必要理顺普通商标和驰名商标的侵权认定标准，厘清《商标法》内在逻辑以及法条之间的关系，对我国驰名商标保护现状与发展作一研究。

驰名商标的反淡化保护的本质是保护商标识别功能

商标法的首要目标是确保商标识别功能得以正常实现，保证消费者能够区分商品或服务的来源。只有确保商标所指向的商品信息的真实有效性，在此基础上，商标的广告宣传功能以及品质保障功能才得以发挥。传统上，来源混淆是商标侵权判定的要件，但这一传统在商标法现代化进程中早已被突破。从我国现行《商标法》第五十七条各项之间的逻辑关系可以看出，现代商标立法对于商标侵权认定的标准已经逐步从“混淆”路径转变为“功能损害”路径。商标识别功能的损害可分为两种：一是损害了商标与商标权人之间的唯一联系；二是损害了商标与识别商品来源之间的联系。后者本质上损害了商标的显著性。[2]在商标功能论的视角下重新审视商标侵权理论，我们可以看到，驰名商标的反淡化保护与普通商标的排除混淆可能性实际上殊途同归：商标法对它们的保护，无非是要保护商标的识别功能。针对驰名商标，要保护其跨类别上的显著性；针对普通商标，要保护其在相同或类似商品（服务）上的显著性。

近年来，我国司法实践中以损害商标识别功能认定商标侵权的案件逐渐增多。如北京市高级人民法院在“老干妈案”[3]中认为，“被告在与原告老干妈公司同类商品包装上标注‘老干妈’的行为，削弱了‘老干妈’商标与原告的唯一对应联系，弱化了该驰名商标告知消费者特定商品来源的能力”，从而认为被告侵权。

国内的这一趋势与欧盟法院是较为一致的。欧共体法院2003年在Arsenal案中也指出，“《欧共体商标一号指令》第5条第（1）款（a）项规定的权利是为了保证商标发挥其功能，因此，这一权利的行使必须仅限于第三人使用该标识影响或者可能影响商标功能的情形，尤其是其识别功能。”[4]这一典型案例使得欧盟法院在此后的判决中反复强调商标功能的重要性，这在Céline案、Adam Opel案[5]中皆有所体现。

在同类商品（服务）上的驰名商标也应给予反淡化保护

部分法院刻意遵循驰名商标跨类保护的规定
我国《商标法》自2001年修订时便开始对驰名商标的拆分保护，即区分“相同或类似”和“不相同或者不相类似”。由于当时国内理论界和实务界对驰名商标到底能否绕开混淆路径而采用反淡化理论并未达成一致意见，最终只能由最高人民法院于2009年出台《驰名商标司法解释》（法释〔2009〕3号），在较为有限的情况下采用了驰名商标的反淡化理论，在第九条第一款第二款中予以规定。从文义上看，上述规定是将“相同或类似”领域的驰名商标保护限于“混淆可能性”，而将“不相同或不相类似”领域的驰名商标保护扩张到“淡化”。这种拆分法进一步反映出我国当时在驰名商标反淡化理论与传统的商标侵权之混淆可能性路径之间的纠结。发展到今天，驰名商标的淡化理论基本上已被我国理论界和司法审判实务所接受。
然而，由于实践中驰名商标认定的泛滥，2013年前后，权威司法机关乃至立法者用“重典”限制驰名商标保护的适用频率，即确立了驰名商标的被动和按需认定政策。在这一政策要求下，不需要在案件中认定驰名商标就足以解决问题的，不宜在案件中认定涉案商标为驰名商标。这样一来，相同或类似领域的商标侵权案件反而不太可能出现驰名商标的认定，无论权利商标的知名度有多大，也无论是否存在混淆可能性。这一政策忽视了法律的解释和适用规则在驰名商标同类保护上的应有之义，以至于在一些案件中，部分法院刻意遵循“跨类保护”的规定，导致权利人明明持有与被诉商标相同类别的注册商标，也不去选择以该知名度较小的普通商标作为权利基础，而是选择以其知名度能够达到驰名程度的、与被诉标识所使用的商品并非相同或类似商品上的注册商标作为权利基础，如2009年“宝马案”[6]、2017年“今日头条诉今日头条鱼商标侵权案”[7]等。通过此类案件，我们看到在治理“认驰”泛滥的过程中，权利人和法院在面对司法政策矫枉过正导致的副作用中所承受的巨大压力与困扰。

驰名商标同类反淡化保护是适用当然解释规则的结果
通过运用当然解释规则、举轻明重的方法，则可以弥补法律规定的不足，即驰名商标在跨类商品（服务）上使用尚且给予反淡化保护，那么在同类商品（服务）上更应当给予其反淡化保护。[8]国内外商标法司法实践中都有对当然解释规则的运用。如欧共体法院在“Davidoff v Gofkid”案[9]中对《欧共体商标一号指令》第5条第2款进行解释，认为根据驰名商标的总体机制和目标，在相同或类似的商品上使用与驰名商标相同或相近似的商标构成淡化，应该适用该条款。我国也有法院在同类商品或服务的商标侵权案件中，尊重权利商标事实上的知名度，在原告商标根据驰名商标认定的各项因素考量后的确达到驰名状态的，给予驰名商标的认定，如“日立案”[10]“玉兰油案”[11]等。

司法认定驰名商标的初衷在于给予驰名商标强保护。在权利人享有多个商标权的情况下，如果法院刻意遵循按需认定原则而使得驰名商标不能认定，限制驰名商标权利人寻求跨类保护救济的方式，则掩藏了驰名商标认定的应有之义。因此，根据举轻明重的规则，完全可以得出“因驰名商标在不相同或者不相类似商品（服务）上作为商标使用的行为，法律都能给予反淡化保护，那么在相同或近似商品上使用驰名商标的行为，更应该给予反淡化保护”的结论。

驰名商标的同类反淡化保护应适用《商标法》第五十七条第（七）项

厘清在驰名商标的跨类和同类保护之间当然解释规则的运用，对于解决目前司法实践中驰名商标同类反淡化保护的法律适用具有非常重要的意义。司法实践中，由于对商标法基本原理理解不透彻以及对司法政策的刻意遵循，导致部分法院对驰名商标的保护法律适用较为混乱。

我国《商标法》对于驰名商标的保护有两种路径：一是适用该法第五十七条第（一）（二）项规定，但这两项规定以混淆可能性为判断标准，是对普通商标或是对驰名商标广义上防止来源混淆的保护，并不能解决在不发生混淆但却有损权利商标识别功能之虞的商标淡化等情形；二是适用《商标法》第五十七条第（七）项，作为为适应社会发展而预留的兜底性规定。如上所述，在同类商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的商标，也可能会发生虽然不至于导致混淆、却会削弱驰名商标识别商品或服务来源的能力的情况。运用上述当然解释规则，我国《商标法》第五十七条第（七）项这一兜底性规定除了可适用于驰名商标的跨类保护外，也应当适用于对驰名商标在同类商品或服务上的反淡化保护。

按照本文上述对驰名商标同类反淡化保护的思路，我们回到文首的案例。“海底捞”一词与餐饮服务之间联系性较弱，但通过长期的使用和广告宣传，消费者逐渐将“海底捞”与其特定经营者建立唯一对应联系。该案中，法院认为使用“河底捞”标识不会使消费者发生混淆，那么就会得出这一结论：既然在相同商品和服务上使用类似标识不构成侵权，那么，在不同商品或服务上仍然可以使用类似标识。这可能会引发一系列“X底捞”商标在相同或不同类别商品或服务上的注册和使用，如“江底捞”“湖底捞”等。当再次提及“海底捞”时，消费者需要结合其他信息才能将“海底捞”与其他“X底捞”相区别。这破坏了“海底捞”与餐饮业之间的唯一性联系，使其最终变成某类商品或服务的通用名称。

结语

如果认为驰名商标的反淡化保护仅限于“不相同不相类似的商品或服务”，要么会变相扩大混淆理论适用范围，从而导致商标侵权理论内部无法自洽的现象，要么将对已注册驰名商标的“傍名牌”“搭便车”的行为规制全部丢给反不正当竞争法，这就会导致商标法和不正当竞争法之间界限的进一步模糊，不无危害。

驰名商标“按需认定，被动认定”的司法政策，本意是防止驰名商标认定的随意泛滥，有其积极意义。但在法律适用过程中，不应背离基本的法律解释方法，应当立足于驰名商标强保护制度的立法初衷，在文义解释已然导致自相矛盾的结论时，运用举轻明重的立法技术和法律解释方法，得出在相同（类似）的商品（服务）上复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，在不发生混淆但却有损权利商标识别功能之虞的商标淡化等情形下，应适用《商标法》第五十七条第（七）项认定构成侵害商标专用权的结论。这样既能达到弥补法律漏洞的效果，也能够使既有的法律规定满足社会生活的需要。

参考文献：
1 参见湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初7568号民事判决书。
2 参见张玲玲：《商标淡化等损害商标显著性的行为可构成商标侵权》，载《中国知识产权》2017年第8期，第34页。
3 参见北京市高级人民法院（2017）京民终28号民事判决书。 
4 Arsenal Football Club plc v Matthew Reed, Judgment of the Court，Case C-206/01，paras.51.
5 Céline SARL v Céline SA., Judgment of the Court (Grand Chamber)，Case C17/06, paras.16，Adam Opel AG v Autec AG., Judgment of the Court(First Chamber)，Case C-48/05, paras.21.
6 参见北京市高级人民法院（2010）高行终字第887号行政裁定书。
7 参见北京知识产权法院（2017）京73民初1350号民事判决书。
8 参见孔祥俊：《驰名商标司法保护的回顾与展望》，载《人民司法·应用》2013年第1期，第55-56页。
9 See Davidoff & Cie SA and Zino Davidoff SA v Gofkid Ltd,Judgment of the Court (Sixth Chamber) , Case C- 292/00, paras. 22-30.
10 参见安徽省高级人民法院(2004) 皖民三终字第19号民事判决书。
11 参见最高人民法院（2016）最高法行再13号行政判决书。

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