激励相容视角下的商标与商号保护策略

总第177期 谷海燕 新浪集团法务部 总经理发表,[商标]文章

商标和商号是知识产权法与反不正当竞争法共同调整的两项重要客体,是商业标识的主要表现形式。对企业而言,商标、商号与维护良好商业信誉息息相关,对保障消费者权益、维护市场竞争秩序也同样意义重大。但在我国,尽管对于商标已经有了体系化的专门法律保护,但对于商号的保护仍然处于模糊状态,仅在《反不正当竞争法》中对关于“企业名称”的不正当竞争行为加以规制,且其与商标的界限并不清晰。

针对目前实践中商标和商号保护冲突案件日益增多并呈现复杂化趋势的现状,分析冲突产生的原因,探讨商标和商号冲突解决的合理路径,完善商标与商号一体化保护策略,加强对商号权益的认识与保护,对于推进国家治理体系和治理能力现代化、激发国内市场高质量发展的强劲内生动力、助推实现国内国际双循环新发展等方面,具有重要意义。

商标与商号保护制度现状

自1982年《商标法》出台以来,我国的商标法律制度经过了长达30余年的探索和发展,形成了以《民法典》《商标法》《反不正当竞争法》等法律为主体的较为健全和完善的商标法律制度体系。然而,在国内外市场深度融合的背景下,为实现我国高质量发展和产业升级的需要,构建更完善的要素市场化配置体制机制,中共中央、国务院2021年9月印发《知识产权强国建设纲要(2021-2035年)》并指出,需要发挥专利商标版权等多种知识产权的组合效应,培育一批知识产权竞争力强的世界一流企业。在此过程中,商标法所具有的品质和商誉保障功能具有重要作用。但与商标法律制度相比,我国目前关于商号保护的法律规范体系尚待进一步建立。我国法律法规中没有出现“商号”这一名词,与之最接近的概念是《民法典》第一千零一十七条中规定的“字号”和《反不正当竞争法》第六条第一款第二项规定的“企业名称”,与商号保护相关的规定也以上述条文为基础,其余散见于《企业名称登记管理规定》《企业名称登记管理实施办法》等位阶较低的行政法规、部门规章中。上述法律法规并未赋予字号或企业名称类似商标权的专有权利保护,而仅以规制企业名称注册、使用等行为的方式保护商号之上的利益。

同时,多数企业缺乏将商标与商号作为知识产权客体予以保护的意识,导致商号损害现象频发,企业合法权益难以获得及时、有效的救济。根据裁判文书网,我国法院审理的擅自使用他人企业名称纠纷,从2016年的30件增长至2020年的56件。[1]正是由于我国现行法律法规在商标和商号的认定及法律适用方面没有统一的标准,才使实践中商号与商标的权益冲突日渐增加。

商号与商标的冲突,是指将与他人注册商标相同或者相似的文字登记为企业名称中的字号,或者将与他人企业名称中的字号相同或者相似的文字注册为商标,从而使得不同权利人的权利行使受到妨碍的情形,[2]主要表现为以下三类:其一是在先注册的商标与在后登记的企业名称之间的冲突;其二是在先登记的企业名称与在后注册的商标之间的冲突;其三是商标与商号的交叉冲突。这三种冲突模式均可能导致混淆的不良后果,破坏消费者的合法权益、企业的正常经营与市场的竞争秩序。

商标与商号保护制度相矛盾的成因分析

商标与商号之间冲突的产生,究其根本,主要可以归纳为如下三方面的原因。

第一,对商号概念的认识不足,导致相关法律法规对商号权益的保护存在不足。一方面,商号的概念尚有模糊之处。我国现行法律法规并不存在“商号”这一概念,取而代之的是“企业名称”或者“字号”的表述。并且,法律法规在使用“企业名称”或者“字号”概念时,对其的定义并不统一,例如《民法典》以“字号”代指企业的名称,而《企业名称登记管理规定》中规定的“字号”仅是作为企业名称的组成部分。另一方面,由于商标和商号在定义和功能方面具有高度相似性,实践中往往将商标和商号混为一谈。根据《商标法》及《企业名称登记管理规定》的相关规定,商标和商号都具有区别性,都能够作为企业的识别标记。同时,《企业名称登记管理规定》第4条明确规定,企业只能登记一个企业名称。基于此,无法保证企业的商标与商号一一对应,不可避免地导致企业的商号或者商标被他人注册或者登记为另一标识的情况,从而导致消费者对交易对象产生混淆,误将几个不相关的企业错误地联系在一起。也正是因为对商号的认识不清,我国至今尚未制定与商号相关的专门性法律文件,“字号”“企业名称”与“商标”之间的概念区分尚不清晰。因此,对于与“商号”相关的商业标识权益的保护,实务中的相关法律适用仍存在争议。

第二,商标和商号注册登记模式不同。在授予主体方面,商标的注册和管理工作由国务院市场监督管理总局内部下属的商标局负责,而商号的登记工作则由县级以上市场监督管理部门负责。商标和商号的授予部门的层级不同,意味着其审理程序、审查依据等方面均存在差异。在制度方面,商标注册实行集中注册制,即商标在全国范围内均有效,不受登记地的限制;而商号登记采用的是分级登记制,即在多数情况下,商号的登记主体只在登记辖区内依法享有该商号的专用权。在我国对商标权和商号权实行不同保护模式的情形下,商标注册和商号登记的主管行政部门之间却缺少协作或者衔接机制,导致其在具体审查的过程中难以检索是否存在类似的商标或者商号,为商标与商号的冲突埋下了隐患。

第三,违法成本过低,赔偿金额难以认定。商标与商号都是企业的商业标识,是企业在生产经营活动中不断积累的商业信誉和声誉的象征,其作为消费者选择某件商品或者某项服务的重要判断标准和识别依据,能够给企业创造出巨大的经济效益。因此,以“搭便车”的方式不正当利用其他商事主体的知名度和竞争优势,可获得高额不正当利益。但在实践中,由于商业标识的无形性,权益人因被侵权所受到的实际损失和侵权人的非法获益大多难以确定。尽管《反不正当竞争法》《商标法》均规定了此种情形下的法定赔偿与惩罚性损害赔偿,但仍可能使权益人陷于举证不能或举证不充分的不利情境之中,不利于维护市场竞争秩序。

完善商标与商号保护制度的建议

由于我国目前商标法律制度和商号法律制度尚待进一步梳理完善,可尝试对商标和商号实行一体化保护,建立统一的商业标识权利保护制度。《知识产权强国建设纲要(2021-2035年)》提出,知识产权法需要“做好专门法律法规之间的衔接,增强法律法规的适用性和统一性”,并且要“适时扩大保护客体范围,提高保护标准”。在此,笔者针对进一步完善商标与商号保护法律制度提出如下建议。

构建基于激励相容原理的商标与商号一体化保护机制
采用商标与商号一体化策略,是多数国家保护企业知识产权的普遍做法,已逐渐成为一种世界趋势。因此,我国需要实现商号与商标的法律概念统一化,明确商号的知识产权权利客体地位,建立激励相容的商标、商号一体化保护体系。

其一,完善商标与商号相互转化机制,赋予企业自主选择权。企业可以选择将相同标识分别注册为商标或商号,并在不同商业情境下自由使用,并均获得对应商业标识的专有保护。在商标与商号使用界限不清的情形下,给予同等商业标识保护。

其二,赋予商号以类似商标权的专有权保护。针对我国司法实践中存在的“商标权绝对优势”现象,可在统一的商业标识权利保护制度下,将商号与商标一道作为商业标识,赋予专有权利客体地位。明确商号权的知识产权属性,将商标法律制度和商号法律制度统一于知识产权法的体系范畴,贯彻运用解决知识产权领域冲突的保护在先权利原则、禁止混淆原则、利益平衡原则等基本原则处理商标和商号的权利冲突。

其三,设定统一的权利救济措施,适当运用多元化纠纷解决机制。人民法院在实际处理商标和商号侵权案件时,在直接判决一方停止使用、撤销该侵权商标或者商号,并赔偿另一方所遭受的损失之外,也可尝试更多的纠纷解决途径。商标和商号侵权案件的解决,不仅仅是认定侵权行为的结果,更是各方利益博弈的结果。人民法院在审理时此类案件时,需要充分考虑双方当事人的整体利益,即包括一方在广告宣传、商品营销、产品研发方面投入的成本,秉承激励与约束并重的裁判思想,鼓励双方当事人达成和解或者法院予以调解,采用经济补偿的办法或者双方当事人协商一致的其他方式,更加灵活地化解冲突。在协商的过程中,双方当事人出于保护自身权益的目的,其对自身利益最大化的追求,同时与资源配置最优化的目标相契合,对推动经济发展、促进社会和谐具有重要意义。

建立覆盖全国的商标、商号检索数据库
正如前文所述,目前我国商号登记采用的是分级登记制,商号权益存在地域限制,仅限于其登记地辖区范围内,而商标则是全国性的,已注册的商标权在全国范围内均具有效力。由于不存在全国性的商号、商标检索系统,各级商号登记管理机关之间信息不流通,商号登记机关与商标注册机关间难以实现信息共享,无法协同配合进行核准审批工作,给我国商标、商号的保护工作的开展造成了诸多不便。

随着大数据时代来临,互联网信息技术在各行业领域广泛应用,为建立覆盖全国的商号检索及商标与商号交叉冲突检索系统提供了技术支持。因此,可以建立全国范围内的商号检索数据库,以实现商号在较大行政区域内的唯一性;同时,建议把商号登记的核准权收归国家市场监督管理总局统一行使,设立覆盖全国的商标、商号交叉检索系统,落实商标与商号注册的联检制度,[3]这将有助于降低商标与商号发生冲突的概率。此外,商号的登记程序可以借鉴《商标法》的相关规定,制定事前公告和异议、事后争议程序,以进一步完善商号登记程序,给予在先权利人除诉讼以外的其他救济途径,从程序上减少商标和商号冲突的可能。

建议实行驰名商号特殊保护制度
我国法律对驰名商标存在一系列特殊保护,例如对未注册驰名商标的保护、对已注册驰名商标的跨类保护、恶意注册不受时效保护等。然而,对企业而言,与驰名商标同等重要的另一识别标识——驰名商号的保护尚存不足,相关制度规范也有待进一步完善。驰名商号较普通商号而言具有更广的知名度,是企业商业信誉和综合实力的综合体现,是一项重要的无形财产,因此需要受到区别于普通商号的更加严格、更为特殊的法律保护。

其一,明确驰名商号认定规则。建议建立科学合理的驰名商号评价体系,由国家市场监督管理总局依据“被动保护、个案认定”的基本原则行使驰名商号认定权,参考驰名商标的认定标准,通过对商号的登记时间、使用范围、公众熟知度等方面的审查,进行综合判断。

其二,明确驰名商号的法律效力。企业的商号一旦被认定为驰名商号,则应当产生同驰名商标类似的法律效果,即:就相同或者类似经营范围申请注册的商号是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商号,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用;就不相同或者不相类似经营范围申请注册的商号是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商号,误导公众,致使该驰名商号注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用;驰名商号需要根据当事人的请求,作为处理涉及商号案件需要认定的事实进行认定;生产、经营者不得将“驰名商号”字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中等。

其三,明确“反淡化”行为的侵权性质。如果驰名商号与驰名商标在功能、价值等多个方面均存在共性,对驰名商号的淡化行为与对驰名商标的淡化行为并无本质区别。所以,反淡化理论同样能够适用于对驰名商号的保护。对于实践中行为人以商业使用为目的,对驰名商号实施弱化、丑化、退化行为,可能造成淡化的危险,符合淡化侵权的基本要件的,可以认定为驰名商号侵权行为。

结语

我国现有法律规范对于商业标识没有建立统一的保护制度体系。就商标与商号而言,商标基于明确的知识产权客体地位,通过专门性立法实现专有权保护;而商号仅作为值得被保护的利益,由《反不正当竞争法》及相关行政法规对有关不正当竞争行为进行调整。同时,我国法律没有明确规定“商号”概念,对于相关名词如“字号”“企业名称”等同样存在认识模糊的情况。配套的商标和商号注册登记模式也存在不同之处,容易造成信息隔阂。另外,违法成本过低、赔偿金额难以认定等因素,也不利于侵权违法行为的规制。以上因素共同导致了我国现有商标与商号保护制度的冲突。

为此,从激励相容的视角来解决现存问题,可构建包含商标与商号等商业标识的一体化保护法律体系,并赋予商号以知识产权客体的法律地位,设定统一的权利救济措施,以加强保护。在此基础上,可建立覆盖全国的商标、商号检索数据库,提高检索查询效率,在登记程序中减少商标和商号冲突的可能。最后,可借鉴驰名商标保护制度,实行驰名商号特殊保护制度,以实现对于高价值商标、商号的平等保护。通过以上措施,激励企业加强品牌培育,提高知识产权竞争力,并进一步规范市场竞争秩序,促进高质量发展。

参考文献:
1 裁判文书网:
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html,检索关键词:“理由:企业名称”、“案由:擅自使用他人企业名称、姓名纠纷”、“案件类型:民事案件”、“裁判日期:2015-12-31 TO 2021-01-01”。
2 张广良著:《知识产权运用与保护研究》,知识产权出版社2009版:172。
3 刘明江:《商标权效力及其限制研究》,知识产权出版社2010年版。



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