篡改“开放式许可协议”引发的侵犯著作权罪案

总第30期 冯祥 上海市浦东新区法院知识产权庭法官发表,[综合]文章

以营利为目的,通过篡改著作权人——微软公司的开放式许可协议侵犯著作权而受到刑事处罚的,此案在全国尚属首例。本案裁判的意义在于被告人在著作权人微软公司真实的开放式许可协议的空白处另行添加未经授权许可的计算机软件,属于司法解释规定的未经著作权人许可。被告人擅自改动开放式许可协议后销售的行为属于对计算机软件的复制发行。
案例索引
上海市浦东新区人民法院(2008)浦刑初字第990号刑事判决书
案情
公诉机关:上海市浦东新区检察院
被告人:徐楚风
被告人:姜海宇
2006年7月,被告人徐楚风、姜海宇得知英特儿营养乳品有限公司需购买“Windows XP”等7种微软公司的软件,经预谋后,向上海同威数码科技有限公司购买了微软公司价值人民币78,591元的“Windows XP”软件67套,并据此取得了微软公司的开放式许可协议。后利用微软公司注册用户的身份可取得软件安装序列号的便利,将取得的6种软件名称及安装序列号等信息擅自添加在该份开放式许可协议上。后通过上海爱芬电子科技有限公司、上海道宁信息科技有限公司转手销售给英特儿营养乳品有限公司,共非法获利人民币294,409元,其中被告人徐楚风分得人民币150,000元,被告人姜海宇分得人民币144,409元。
2007年12月3日,被告人姜海宇被公安机关抓获,同年12月5日,被告人徐楚风至公安机关投案自首。同年12月10日,被告人徐楚风、姜海宇向公安机关退缴了上述全部违法所得。
裁判意见
上海市浦东新区法院经审理认为,被告人徐楚风、姜海宇以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其计算机软件,违法所得数额巨大,其行为均已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的罪名成立,应予支持。被告人徐楚风具有自首情节,依法减轻处罚。其辩护人提出要求对其减轻处罚的意见,予以采纳。被告人徐楚风、姜海宇均自愿认罪,交代态度较好,案发后均积极退出违法所得,酌情从轻处罚。被告人姜海宇的辩护人提出要求对姜海宇从轻处罚的意见,予以采纳。案件审理过程中,被告人徐楚风、姜海宇与微软公司及英特儿营养乳品有限公司就其行为后果的妥善处理达成“三方协议”,对其行为的社会危害性起到一定的弥补作用,量刑时酌情予以考虑。为严肃国家法制,规范市场经济秩序,保护知识产权权利不受侵犯,根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等,依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定,判决被告人徐楚风犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑二年六个月,罚金人民币十五万元;被告人姜海宇犯侵犯著作权罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,罚金人民币十四万四千五百元;违法所得人民币二十九万四千四百零九元退赔微软公司。
一审宣判后,公诉机关未提出抗诉,被告人未上诉,一审判决已经发生法律效力。
案件评析
据了解,微软开放式许可协议是微软公司授权其客户批量使用其软件产品的一种许可文件,主要对象为中小型企业和机构用户。微软开放式许可协议适用企业大量应用软件的情况,它可以帮助企业节省更多的经费,减少因为采购大量的全包装产品所需要的放置手册及光盘的空间和管理软件资产方面的工作,同时在购买达到一定的数量后,还可以获得更好的价格。对一个需要多个软件的单位而言,微软批量授权许可是一个合适的选择。
正确认定本案被告人的行为构成侵犯著作权罪,主要涉及以下三个法律问题:
一、篡改著作权人开放式许可协议,在协议空白处添加虚假许可的计算机软件,是否属于“未经著作权人许可”。
刑法第二百一十七条规定:“以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;
(二)出版他人享有专有出版权的图书的;
(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;
(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”据此,“未经著作权人许可”是侵犯著作权罪客观方面构成要件的重要内容。
刑法中的构成要件要素根据是否需要价值判断为标准,可以分为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素。记述的构成要件要素是指不需要加入价值判断,只需要根据对于事实的认识就能确定的构成要件要素。而规范的构成要件要素是指需要法官根据一定的价值判断标准进行规范的、评价的判断才能确定的构成要件要素。“未经著作权人许可”属于规范的构成要件要素。为了准确、及时地适用刑法,正确认定“未经著作权人许可”这一规范的构成要件要素, 2004年12月8日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第11条规定,刑法二百一十七条规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
本案的被告人通过购买微软公司“Windows XP”软件取得微软公司的开放式许可协议后,为了牟取非法利益,擅自在该份许可协议的空白处添加了未经授权的微软“Office 2003 Win32 ChnSimp OLP NL”等6种软件,其行为特征符合《解释》规定的伪造、涂改著作权人授权许可文件的情形,损害了软件著作权人的合法权益,属于刑法第二百一十七条规定的未经著作权人许可。
二、本案的被告人是否实施了复制发行行为
据刑法第二百一十七条的规定,本案被告人构成侵犯著作权罪的客观要件是实施了未经著作权人许可,复制发行其计算机软件的行为。2007年4月5日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条规定,刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。因此,认定被告人有复制发行行为,是本案第二个关键问题。
计算机软件作为受著作权法保护的智力成果,必须以一定的载体(如CD-ROM光盘、硬盘等)形式表现出来,才能为人们所认识和利用。法律保护权利人对其软件所享有的著作权,不只是为了确认权利,明晰软件著作权的静态权属,更是为了合理调整开发者、传播者和使用者在创造和利用软件过程中产生的利益关系。法律通过赋予权利人复制发行其软件或者许可他人复制发行其软件的专有权利,来激励创新、促进软件的动态利用。因此,复制权和发行权是软件著作权人重要的财产权利。未经著作权人许可,复制发行其软件的行为是严重侵害权利人合法权益,扰乱社会主义市场经济秩序的行为。
《计算机软件保护条例》第八条规定:软件著作权人的复制权是指将软件制作一份或者多份的权利,发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。本案中,被告人仅实施了在许可协议上添加微软“Office 2003 Win32 ChnSimp OLP NL”等6种软件并提供非法安装序列号的行为,并没有直接复制这些软件或将复制件提供给英特儿营养乳品有限公司的行为。因此,对于本案被告人是否实施了未经授权的软件复制行为,存在两种意见。第一种意见认为,本案被告人仅提供了其所添加的6种软件的非法安装序列号,并未向英特儿营养乳品有限公司提供安装载体,也未提供安装服务,相关软件的复制行为由英特儿营养乳品有限公司完成,本案被告人并未实施未经授权软件的复制行为。
第二种意见认为,上述计算机软件的复制行为形式上是英特儿营养乳品有限公司完成的,但实质上只是因为英特儿营养乳品有限公司有自行安装的条件,但其实施安装的计算机软件产品编号及密码均由本案被告人提供。由于计算机软件安装上的特殊性,被告人无需向英特儿营养乳品有限公司提供相关软件的复制件,所以,上述复制行为应当视为由被告人完成。本案采纳了第二种意见。
其次,本案被告人不仅实施了复制行为,同时还实施了发行行为。软件“销售”实质上是软件权利人对他人使用其软件的许可行为,主要体现为复制权、发行权等权利的许可使用;同时,软件作为数字产品,具有复制便捷的特点,软件的正版盗版与否(即是否有合法授权),往往在于是否合法取得了代表著作权人许可的安装序列号(也称为“安装型注册码”)。因而,具有合法的安装序列号通常是合法复制发行行为的标志,而复制件的提供对于作为数字产品的软件来说,其意义并不大。实践当中,虽然软件销售方一般均提供安装载体和安装序列号,但软件使用方只需要安装序列号,自行完成软件复制品的安装和取得是比较常见的现象。因此,向他人提供非法安装序列号,使他人得以复制、使用软件的,应当属于未经著作权人许可的复制发行行为。本案中,被告人之所以能够在许可协议中添加未经授权的软件,关键是其提供了相应软件的非法安装序列号,使英特儿营养乳品有限公司能够安装并使用相应的软件。而后者在购得相关许可协议后,因之前购买过微软公司的相关软件,持有合法的软件复制品,遂在取得被告人提供的非法安装序列号后,通过自己的技术人员对该份许可协议上的计算机软件自行安装并正常使用。
三、行为的目的是诈骗,为何不定诈骗罪?
审理中,有人提出虽然被告人的行为构成侵犯著作权罪,但被告人以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取数额特别巨大的财物,其行为也构成诈骗罪。本案应当从一重罪处罚,应当定诈骗罪。法律规定的侵犯著作权罪,明确是以营利为目的,在司法实践中,该罪的几种客观表现形式往往是行为人虚构事实、隐瞒真相后,被害人基于错误认识而自愿交付财物。所以,在这里就存在一个法条竞合的关系。
法条竞合产生的根源在于刑法中不同的法条规范从不同角度对同一法律事实作出规范,其本源于法条关系,是刑事立法在法律规范上的错综规定的反映。不同刑法规范作为广泛适用的抽象规定,只能从自身的角度去规范具体的犯罪现象。重法优于轻法原则不是也不应是法条竞合的适用原则。法条竞合是犯罪构成之间的竞合,而非刑罚罚则的竞合。对某种犯罪行为的定罪标准不取决于某一法条的法定刑的轻重,而取决于该法条是否足以全面评价行为人的犯罪行为。为了使立法目的得以实现,应当在出现法条竞合时,按照特别法优于普通法的原则,适用特别法。在刑事立法和司法中,某些犯罪的法定刑设置偏低的情况时有出现,但这是刑事立法的问题,而非司法问题。
根据上述第一、二点的分析,可以看出,能够最全面、最恰当评价本案被告人的犯罪行为所侵犯的犯罪客体而适用的特别法是侵犯著作权罪。


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