中国专利代理人制度的美国借鉴

总第31期 李薇发表,[专利]文章

中国专利代理行业始于上世纪80年代,当时近万名科技人员接受了由原中国专利局举办的培训,取得为期两年的专利代理人临时证书,形成了最初阶段的中国专利代理人队伍。经过二十多年的发展,中国的专利代理制度虽然在不断进步,但是与专利制度较成熟的国家相比,还有许多可借鉴之处。
 
“人性化”的美国考试制度
美国专利代理的执业人员分为专利代理人和专利律师。根据美国专利商标局公布的数据,截至2008年底,美国注册的专利律师有29000多人,注册的专利代理人有9000多人。专利代理人是通过在美国专利商标局申请并符合注册条件,每年从事专利代理事务的个人。一个人只通过专利代理人资格考试而没有通过普通律师执业资格考试,则仅被称为专利代理人。专利律师是满足专利代理人的条件且已经在美国任何联邦法院或任何州的最高法院从业的律师。
 
“美国的专利代理人考试制度中考生是不是律师无所谓,但一定要有科学背景,” 美国博钦律师事务所驻京首席代表朱坚律师向记者介绍美国的专利代理人考试制度时说,“美国的专利代理人考试分为几类:A类指考试者的专业背景与申请种类完全一样,考试时只提供学位和学校成绩单就可以了;B类指考试者专业背景和申请种类相关,但不完全一样,还需要完成具体申请种类方向的课程;C类指有技术背景,但不符合上述两种情况,就需要进行科学方面的考试。”
 
美国1997年取消了专利代理人考试中的文书撰写,目前每年的通过率为百分之五十到百分之六十左右,比中国百分之十几的通过率高很多。一些人可能有专利代理方面的实战能力,但是通不过考试,这也是中国专利代理人缺乏的原因之一。
 
“现在美国的专利代理人考试过程中可以看参考资料,所以我觉得这个考试最关键的不是记住多少内容,而是有能力找到相应法律条规和解决方法,” 朱坚说。在中国,除了要通过考试,还要在律师事务所实习两年。而在美国,不需要有执业经验,只要通过考试就可以了。同时,外籍居住者也可以在美国进行专利代理人考试,前提是他在本国已经获得专利代理人资格,美国公民也可以在有相同政策的其他国家考试,而中国在这方面并没有放开。这样看来,美国的专利代理人考试制度与中国的相比颇显“人性化”。
 
二十万分之一与万分之一
截止到2008年底,中国的13亿人口中,只有7000多个专利代理人,人口比例为二十万分之一。美国的3亿人口中,专利律师和专利代理人有38000,人口比例为万分之一,人数比例上相当于中国的20倍。2008年,中国的专利授权有41万件,平均每个专利代理人处理60件;美国2008年的授权专利是18万件,平均每人处理6件。“处理60件的质量和6件的质量肯定不同,所以总数有时候是没有意义的。所有的授权专利中发明专利是最重要的,中国每年发明专利的比例并不是很高,而美国18万授权中,大部分都是发明专利,”朱坚说。虽然专利申请质量很难量化,但这个二十万分之一与万分之一的比例,也很容易让人对二者进行衡量。
  
这种比例上的巨大差距,其中既有历史原因也有制度和专利代理人理念方面的原因。朱坚向记者介绍,在美国生物学领域,准备一个人才需要很长时间,需要有生物学方面的博士学位和法律学位,高中毕业后最快也要9到12年,才有进门资格。而中国1993年才通过医药产品申请专利,至今仅有16年,准备这方面人才的时间远远不够。“所以,在历史上,要给中国一个公正的位置,美国也经历了中国这样的过程。”因此,中国对专利人才的准备与培养变得十分重要。所以,中国想缩小这种差距,如果考试难度不变,仅仅靠取消对通过率的限制来解决专利代理人缺乏的问题,只是短期内的解决方法。而真正要提高,需要长期的积累,引进高端的人才逐渐培养更多的专利人。
 
美国40%的专利律师不在律师事务所工作,而是在企业、政府和学校,大部分都是从律师事务所分流出来的。美国企业进入中国时,目前大部分还是用自己的专利代理人撰写申请,只需要中国代理人进行翻译申请。因此,中国专利代理人也需要这样一个发展过程。目前,中国一些大的律师事务所,有很多律师去国外进修,国外的经验可以带动中国整个专利代理行业的进步。
 
“点”与“球”的选择
理念上的差距也许是中美专利代理人最大的不同。中国的代理人进行专利代理时,权利要求往往仅围绕专利本身的一个“点”,虽然通过申请的速度会很快,因为越小的权利范围在国家知识产权局越容易通过,但也意味着权利范围越小。而美国的专利代理人往往将申请的专利权利范围不断扩大,将相关权利都纳入自己的权利范围,将专利申请由“点”变成一个“球”,最大限度的进行保护。朱坚律师将这种理念上的区别称为“点”与“球”的选择。
 
当然,这种全面的专利保护与市场有很大关系。申请越是全面,企业投入的保护成本也越多,而中国一些企业还没有足够的实力进行投入,或者理念上不能接受,从而不得不选择“点”。或许需要中国的企业变得强大,通过知识产权在国际市场获益的时候,这种理念才能转变。
 
专利代理人的“艺术”
美国公司在进入市场前,会让专利代理人做其产品的相关专利地图,明确产品的权利人、期限、保护空白、保护重点和保护弱点等一系列详细的问题。美国的专利代理人会根据不同的需求提出不同的专利预警建议。每一条建议的提出都要对产品进行深入了解,包括历史、产权构架、权利要求范围,甚至还要准备好如何应对侵权诉讼。“这是专利代理人的‘艺术’,不完全是科学问题,”朱坚谈论专利预警工作时说。
 
而中国的专利代理人在对企业预警方面的工作做的还不够,这与中国一些企业的理念有很大关系,一些中国企业在这方面的体会还不够深入,还没有形成预警方面的意识。这也需要中国的专利代理人与企业进行沟通与交流,提高中国企业的认识。
 
朱坚律师向记者谈到另一个颇有“中国特色”的问题。一些中国企业有时对自己的专利代理人透露的信息非常有限,而这点在美国恰恰是大忌。美国的企业往往对自己的专利律师非常信任,律师的建议在企业决策时起到非常大的影响作用,因此企业会向律师提供很详尽的信息。一些中国企业在提供信息时有所保留,这就导致代理人需要花很多精力去调查,非常浪费资源。因此,专利代理人和企业之间的互相信任十分重要。这也需要中国的专利代理人不断的成熟起来。
 
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