从力拓案看企业商业秘密的保护——兼谈力拓案带给外国企业的启示

总第32期 上海朱妙春律师事务所主任-朱妙春发表,[商业秘密]文章

 
沸沸扬扬的力拓案目前似乎已趋平静,但可以预计,随着侦查机关调查的深入,案件移送检察机关和审判机关后,必会再次吸引国人眼球。一个案件能引起大家的关注并非坏事,至少可以说明国人法律意识在不断增强。然而,力拓案给予我们的启示却远远超出了案件本身,作为知识产权律师,笔者认为有必要以力拓案为契机,深入探讨一下企业商业秘密的保护问题。
 
一、   商业秘密与国家秘密的区分
到底什么是国家秘密,什么是商业秘密,区分的标准在哪里?众所周知,上述两个概念分别规定在中国《保守国家秘密法》和《反不正当竞争法》中。《保守国家秘密法》规定:国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。而《反不正当竞争法》中的商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性,并经权利人实施了保密措施的技术信息和经营信息。
具体来说,商业秘密的权利主体一般是公司、企业等商业机构,商业秘密无须国家有关部门的审核认定,只要企业的某些技术信息或经营信息不为公知所知悉,能为自己带来竞争优势,并且采取了合理的保密措施,法律就认可其商业秘密的性质并给予保护。而国家秘密的权利主体是国家,它是关系国家的安全利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家赋予一定管理职权的单位,根据国家秘密及其密级具体范围的规定,对该事项履行确定密级的手续后,该事项才能作为国家秘密,受国家有关法规的认可和保护,任何不经法定程序产生的秘密事项,都不是国家秘密。从法理上说,商业秘密是企业市场竞争的产物,而国家秘密是国家政权管理的产物。企业作为市场经济的主体,较多的是涉及商业秘密问题,而非国家秘密。
笔者注意到,力拓案一开始是以“窃取国家秘密”介入调查的,但随着案件的发展,最终检察机关改由“侵犯商业秘密罪”批捕,这种变化引起了部分民众的不满。这主要是因为涉案商业信息主要来源于国有钢铁企业,受长期计划经济思想的影响,民众自然而然地会认为这些信息应当属于国家秘密。同时,鉴于此案引发了民族情绪的高涨,民众表达不满也属正常。但从法律专业人士的角度来看,这种变化无可非议,既不能将国家秘密随随便便降格为商业秘密,也不能毫无原则地将商业秘密升格为国家秘密。只有依法办事才是解决此案纠纷的最好方法。
 
二、   商业秘密泄露的主要途径
大体说来,企业商业秘密泄露的途径主要有以下几种:
1、员工离职后将知悉的商业秘密泄露。这是企业商业秘密泄露的主要方式,大多表现为员工跳槽到另一家有竞争关系的公司中任职,将在原公司中所掌握的商业秘密泄露给竞争对手,从而损害原公司的利益。
2、员工在职期间,将掌握的商业秘密泄露。这种方式主要表现在员工在职期间,利用在竞争对手处进行兼职的机会,将商业秘密泄露出去。或者表现为员工为获取不正当利益,将商业秘密作为交易的标的物,出卖公司的重要信息。
3、商业间谍通过不正当手段非法获取、泄露。现今社会,商业间谍无处不在,他们通过各种手段收集竞争对手的商业情报,有的甚至采用非法手段,这种方式给企业带来的危害也是巨大的。
4、合作伙伴违反保密协议而泄露。保密协议是保密义务的体现,通常合作双方为防止相关信息被泄露出去,都要求对方承担一定的保密义务。但这种保密义务往往因为一方的违约而形同虚设。所以,这需要法律和商业道德的约束。
5、权利人疏忽导致商业秘密泄露。很多商业秘密的泄露并非外部因素造成,而是权利人疏忽大意使然。比如,权利人主观上虽认为某些信息属于商业秘密,但其并没有给予足够重视,甚至保密意识淡薄,没有采取任何保密措施,致使秘密泄露。
6、外来人员参观、考察导致商业秘密泄露。这一点主要体现在外资并购内资企业的过程中,由于内资企业急于获得资金和技术,迷失了方向,对外资企业提出的参观考察要求非常配合。殊不知,参观考察的人员在考察过程中已经通过录像、拍照、录音等方式将内资企业的商业秘密收入囊中了。
以上6种方式是企业商业秘密泄露的主要途径。从媒体报道的情况看,力拓案主要是商业间谍通过不正当手段(比如:商业贿赂)非法获取而泄露了几大钢铁企业的经营信息。当然,与此对应的是,国内钢铁企业的相关员工也必然将其所掌握的涉密信息泄露了出去。
 
三、   企业商业秘密的保密措施
对保密措施的规定散见于最高人民法院的司法解释、国家工商行政管理总局及各级地方人大、政府制订的法规、规章中。比如:最高人民法院颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》、国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、浙江省颁布的《浙江省技术秘密保护办法》、深圳市人大颁布的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》等等。以上法律文件中均不同程度的规定了企业常见的保密措施。
综合上述法律文件及中国司法实践,笔者认为,企业商业秘密的保密措施大体有以下十种类型:1、签订保密协议,包括与员工签订,也包括与客户或来访者签订;2、制订企业保密规定;3、与员工或高管签订竞业禁止协议;4、对相关人员提出保密要求;5、在涉密信息的载体上注明保密标志;6、限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;7、对于涉密信息载体采取加锁、遮挡等防范措施;8、对于涉密信息采用密码或者代码等;9、对于涉密的场所限制来访者;10、在涉密场所安置监控设备。
企业在实际生产经营过程中,可以采取其中的一种或者几种保密措施。当然,企业实施的保密措施越多,商业秘密泄漏的可能性就越小,在发生侵权纠纷时,法院认定企业是否采取了保密措施的可能性就越大。另外,对商业秘密采取的保密措施并不限于以上10种行为,企业为防止商业秘密泄漏而采取的各种合理措施都可以认定为采取了保密措施,譬如,技术性文件的保管措施和借领、归还手续等。
对于保密措施而言,企业还需要注意的是保密措施的“合理性”。企业采取的保密措施并非要做到天衣无缝,只要做到“合理”即可。所谓合理是指采取的保密措施应当与该信息的商业价值等具体情况相适应。这种标准与国际惯例是一致的。在说明保密措施的合理性问题上,我们可以借鉴一下美国法院的认定标准。美国法院只要求“在特定条件下的合理性”,不要求采用极端的和过分昂贵的措施保护商业秘密。美国著名的杜邦公司商业秘密案最能说明问题。该案判决认为:保密措施犹如对善意过路者的一道“栅栏”,足以使善意的过路人不能在一眼看去或稍加理解就可搞清商业秘密的同时,警告其不可进一步把脚踏入被禁止入内的领地;而且,不侵犯他人的合法权益是相对人的义务,只要权利人对商业秘密采取的保密措施在客观上能为权利人识别出来,相对人即应望而却步,不应当再实施侵犯行为。
可见,企业为防止自己的商业秘密泄露应尽可能的采用多种保密措施进行严格防范,但法律显然具有一定的宽容性,它不会给企业苛以过于繁重的责任,以免影响到企业的正常经营,当企业通过自己的合理行为向他人明确宣告了自己为保护商业秘密泄露而付出的努力时,法律就会把更多的注意力放在义务人身上。
 
四、   商业秘密的刑事保护问题
侵犯商业秘密,作为一种不正当竞争行为,首先是在我国1993年颁布的《反不正当竞争法》中明确规定下来的。为了加强对商业秘密权利人的保护,1997年《刑法》修改时将“侵犯商业秘密罪”列入。按照“罪行法定”的原则,在刑法未规定此罪名之前,侵犯商业秘密的行为只能通过民事法律进行保护,而不能上升到犯罪的高度。
当然,行为人构成侵犯商业秘密罪本身也意味着其已经属于商业秘密侵权,只不过是一种严重的、具有广泛社会危害性的侵权行为,从而需要通过刑法来调整,以维护社会公众的利益。就力拓案来讲,如果四位犯罪嫌疑人的行为给我国钢铁企业造成严重损失的话,那么要求他们仅承担民事责任显然不能有效地对其进行惩罚和威慑。
笔者赞同在适当的时候,通过刑罚措施来保护权利人的商业秘密,但司法机关在认定是否构成侵犯商业秘密罪时应当慎重。这是因为,我国目前的知识产权审判体制存在很大的不合理性,比如:商业秘密民事侵权案件的审理一般在各地中级人民法院知识产权审判庭或少数几个基层法院知识产权审判庭,但侵犯商业秘密犯罪的审理一般在各地基层法院的刑事审判庭,基层法院在审理这种技术性、专业性较强的知识产权案件时往往经验不足,极易造成冤假错案。另外,司法实践中公认的事实是:判定构成商业秘密民事侵权的比例极低。那么,在刑法对定罪证据要求更高的前提下,在“疑罪从无”原则的指引下,判定构成侵犯商业秘密罪就显得尤为困难,这也给我们的检察官和刑法法官提出了更高的要求。
 
五、   力拓案给外国企业的三点启示
 
1、必须熟悉中国的法律制度
外国企业进入中国市场,首先要了解中国的法律制度。中国要建立社会主义市场经济体制,法律是必不可少的环节。自改革开放以来,中国的立法活动就一刻也没有停止过,为了与国际市场接轨,中国的各部门立法均借鉴世界各国的立法实践经验,但仅了解这些还不够。因为,借鉴而来的国外法律制度必须与中国的具体国情相结合才能有生命力,所以,外国企业应当熟悉这些具有中国特色的法律制度,以免在企业日常经营活动中陷入被动。
随着越来越多的外国企业将研发中心和制造基地落户在中国,中国知识产权法律制度的发展越来越受到关注。现阶段,中国正在进行包括《专利法》、《商标法》、《版权法》为主的知识产权法律法规修改工作。这些与每一个在华企业的利益均息息相关,只有真正了解和掌握了这些法律制度,才能给企业发展提供有力的法律保障。
 
2、遵守“游戏规则”,依法办事
“游戏规则”不仅仅包括上述中国的法律制度,还包括公认的商业和道德准则,外国企业在华的经营活动应当遵守这些“游戏规则”。力拓案带给我们的启示再一次印证了企业永远是以追求利润为最终目标的,当利润达到一定程度,企业就会不惜一切代价去追求它,哪怕破坏“游戏规则”,铤而走险。所以,强调遵守“游戏规则”,依法办事绝不是一句口号,它应当贯穿于企业经营活动的始终,也应该成为每一位企业员工的行为准则。
 
3、毋须将任何事情都上升到政治高度
外国企业在华受到中国有关机构的调查,是非常正常的现象。企业应从法律角度审视自身的问题,而不应该将任何处罚或制裁行为都上升到国与国之间的政治层面加以解决。力拓案本身并非一个政治问题,其完全可以在法律框架内加以解决。事实上,力拓案的罪名变更从另一个角度上说,恰恰表明有关部门欲通过法律解决纠纷的态度。所以,外国企业遇到此类问题时,应当冷静对待,任何将本可以通过法律解决的纠纷政治化,都意味着欲将问题复杂化,这本身就是一种本末倒置。
 
 
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