评析美国ETS、GMAT1诉北京新东方学校知识产权侵权案

总第1期 侯仰坤 中国人民大学法学院法学博士发表,[专利]文章

 

编者按:

据说,在近些年来从中国走向海外求学的中国留学生中,百分之八十甚至更多的人都知道“新东方”,因为他们之中的绝大多数人之前都曾在那里接受过语言和应试技巧的培训,从而为他们如愿以偿地出国留学打通了最关键的道路。北京新东方学校成立于199311月,是一所以短期外语培训,尤其是出国考试培训起家的私立教育机构,目前占据了北京大约80%、全国50%的出国培训市场,年培训学生45万人次,年度总产值4.5亿元。

而不久前,这所曾把国内百万学子培养成外语人才的私立学校,却为其盗版使用国外考试机构的版权试卷、教材付出了惨重代价——历经两年多的审理,美国教育考试服务中心(简称ETS)、美国研究生入学管理委员会(简称GMAC)起诉新东方学校侵犯其著作权及商标权纠纷案,已由作出一审判决,法院认定两原告指控新东方学校未经ETS的同意大量复制、出版和发行ETS享有著作权和商标权的GRE考试试题,侵犯他人著作权、商标权的三个案件事实成立,新东方败诉,但由于其对此判决不服已经上诉到北京市高级人民法院,故目前社会各界正在热切关注着二审判决结果。

虽然尚无二审判决结果,但海内外知识产权界人士就此案件而引出的种种观点与争论已此起彼伏,有人甚至认为一审判决中的有些法律观点都是错误的。在此本刊特约国内知识产权理论界的年轻专家之一侯仰坤博士对此案做了相关分析及点评,以供海内外读者在研究类似理论问题或案例时争鸣、借鉴。

  2003年9月27日,北京市第一中级人民法院作出一审判决,认定北京新东方学校在自己的教学和经营中侵犯了美国ETS和GMAT的著作权和商标权,责令新东方学校停止侵权行为,并赔偿原告经济损失近千万元。新东方学校对此判决不服,已经上诉到北京市高级人民法院,现在二审还未作出判决。
  一审判决宣布后,国内知识产权方面的专家学者和相关人士对一审判决中的有关思路和法律问题进行了分析和探讨,出现了不同的观点和意见,特别是在涉及到知识产权的深层理论以及如何使用相关法律的问题上,不少人对一审判决提出了不同的观点。我对一审判决中对法律核心问题的选择和认定也有不同的看法,甚至认为一审判决中的有些法律观点是错误的,现在就把有关问题阐述如下,供大家参考。


  知识产权的初步认识和把握


  现在,我国的知识产权理论并未真正地建立起来,许多基本而关键的问题并没有得到解决,因此,目前在我国,不同人的心目中对知识产权的概念都有不同的理解和认识,这就需要我们先来统一一下知识产权这个概念。
  知识产权是什么?它是一种权利,是一种关于信息的权利,这种信息全部来自于人们的脑力劳动,这种信息对人类社会是有益的,至少在目前是无害的。
  信息都是要通过一定的载体才能得以表现出来的,因此,我们不能简单地把载体当作信息本身,更不能当作知识产权
  按照传统的观念,知识产权主要包括著作权(版权)、专利权和商标权三大权利;现在,随着科技的发展,知识产权包括的内容正在不断地扩大,而且会越来越丰富。本案只是涉及到著作权和商标权两部分。


  关于本案的几种观点


  一审判决中法院认定新东方行为构成侵权的思路是:
  1、因为试题在美国享有版权,依据《伯尔尼公约》,所以在中国也享有版权
  2、因为试题具有独创性,符合我国关于作品的构成条件,所以试题享有版权
  3、该承担责任的主要方式:停止侵害、进行赔偿。
  北京新东方学校的抗辩理由:属于合理使用,所以不应承担任何法律责任。
  本文作者的观点是:一审判决错误,不构成侵权,不应当赔偿。


  本案涉及法律问题的探讨
  (一)对知识产权制度宗旨的认识


  知识产权制度的根本宗旨应该是推动整个人类社会的科学文化事业的进步和发展。在保护人类根本利益的前提下,再保护知识产权权利人的具体利益。
  在知识产权领域,通过知识产权制度保护权利人具体权利的行为只是实现知识产权制度宗旨的手段和过程,因此,我们必须明确,不能以保护权利人的具体利益为由而实际阻碍了人类科学文化事业的传播和推广。当个人权利与公共利益冲突时,应该牺牲个人利益。这也是知识产法与民商法的区别之处。


  (二)、知识产权的权利
  知识产权的权利由主体、内容和确认构成。三者必须都合格,权利才能诞生。
  首先,对权利的形成进行了独立思考的人才是知识产权权利的主体。没有独立思考能力,或者虽有独立思考能力,但是对一项权利的形成没有进行独立地思考,而是通过继承或者合同成为权利主体的人,只是民法意义上的权利主体。
  其次,内容是由信息组成的,是由人类的脑力劳动创造的。构成知识产权的信息只是人类社会总信息的一部分,站在科学与进步的角度来看,这一部份是信息中的精华。凡是对人类社会科学文化事业的进步,对人类社会的发展起不到促进作用的信息,不管它的影响多大,都不能作为知识产权的信息,也构不成知识产权权利的内容。
  信息又必须是完整的,这种完整性包括两个方面:一是信息的确定性,它所表达的目的意思必须是明确的,不能是含糊的;二是信息必须能够被正常的第三人所理解。
  并不是所有的信息都能获得权利,也并不是所有的信息都能形成作品。
  第三,任何权利都必须通过确认才能成立。确认有两个层面,一个是人类社会的社会层面,这是基本的层面,形成社会确认;它不受民族、政党、国家的影响,基本能够反映出人类社会自身的要求和标准。第二个层面是法律确认的层面,这是一个受到政党、国家和种族限制的层面,也是一个多变的层面;在很大程度上,法律只是执政党用来管理国家的手段,如果公正地来说,法律的标准只是一个阶段性的参考标准。
  在知识产权中,在主体和内容都已经合格的前提下,当社会确认合格时,就形成道德性的权利,这种权利会受到社会的普遍承认和尊重。在此基础上,如果再通过法律的确认,就能形成法律上的权利,受到法律的承认和保护,这里的法律应该是通过立法机关确认的法律。如果不能通过社会的确认,却能符合法律的确认,这说明这部法律没有真正地代表民意,是法律自身有问题。
  总之,一项权利的形成必须以符合人类社会的整体利益作为根本标准。否则,这一权利事实上应该是不存在的,不管当时是否有相关法律承认它的存在。这里的法律应该是符合社会发展规律,代表人类根本利益的法律。


  (三)、统一逻辑性的问题
  正常的逻辑是流淌在科学中的血液。
  知识产权是一门科学,科学都是能够用于社会实践的,社会实践都是有其内在规律性的,也都有其内在的逻辑性,所以,作为一门科学,知识产权体系内部不但具备逻辑性,而且这种逻辑性具有统一性。 在知识产权问题上,如果得出的有些结论在逻辑上说不通,那么,这种结论就应该是错误的。


  (四)、知识产权与垄断
  知识产权不是垄断,知识产权反对垄断。
  知识产权的宗旨是促进和推动科学文化事业的进步和发展,所以,一旦发现其有可能出现垄断或者阻碍科技进步时,就应该采取措施消除这种垄断和障碍,例如,法律中规定的各种强制许可措施、合理使用、在先使用等都是这种反对垄断的措施。


  (五)、美国版权与中国版权
  虽然存在着相关的国际公约,但是,版权问题仍然存在着国家主权的问题。
  一部美国作品,如果按照美国版权法和中国版权法的要求都能够享有版权,那么,中国给予这部作品以版权保护,是合理的;而如果
  一部美国作品,在美国享有版权,但是按照中国版权法的要求不享有版权,或者不给予版权保护时,中国是否能够直接给予这部作品以版权保护?如果直接给予版权保护,那么就超越了Trips协议中关于国民待遇的原则,这在事实上是做不到的。
  而且,有些在美国享有版权的作品对我国是不利的,当然不能享有我国的版权
  总之,美国版权和中国版权并不是必然地相连的。


  (六)、美国作品与中国作品
  世界各国对作品的规定都不完全相同。在美国作为作品的事物在中国就可能构不成作品,反之亦然。而按照国际公约,必须先达到作品的条件成为作品以后,才有可能享有版权,这就使得达不到作品条件的事物成不了作品,更不可能享有版权。即使达到了作品的条件成为了作品,也不一定能够享有版权,因为并不是所有的作品都享有版权


  (七)、国际公约与国内法的区别
  《Trips协议》是在《伯尔尼公约》、《巴黎公约》、《罗马公约》(邻接权公约)和《集成电路公约》的基础上缔结的WTO协议条款,具有更强的可执行性。它面对各国之间现存的知识产权保护中的差距和冲突规定了解决的办法和原则,主张国民待遇原则。但是,在一个国家内部解决纠纷时仍然要使用国内法,而不能直接引用国际公约。
  结合本案来看,即使按照《Trips协议》和《伯尔尼公约》的要求,也得不出在美国受版权保护的作品,在中国就一定给予版权保护的结论。国际公约固然要遵守,但不能损害国家主权,而且应当通过国内法来贯彻和执行国际公约。本案在判决中直接引用国际公约是错误的。


  (八)、版权与作品
  按照中国现行法律的规定,受版权保护的有作品和计算机软件两部分。对于作品,我国采用了列举的方式进行归类,共分了13类。在我国,有些作品享有版权,有些作品不享有版权,还有一些作品(如民间艺术文学)的版权问题未定。
  如果仅仅概括地说,由于某一作品符合中国作品的条件,所以就应该受到中国版权的保护,这种说法显然也是错误的。
  版权和作品并不是一一对应的,有作品并不一定就有权利;反之,一种作品上还可以同时存在多项权利。


  (九)、构成作品的要素
  按照我国关于作品的概述,以及《伯尔尼公约》中关于作品的概述,作品应该是由表现形式和信息构成的。这里的表现形式以能够传达信息直接表达为条件,并不要求以能够被复制为要件。这里的信息同样要求具有完整性,即同时要具有目的意思明确性和能够被正常的第三人可理解性。表现形式和信息,只要有一个不合格,作品就不能成立。没有合适的表现形式,就无法证明信息的存在,也就是人们常说的知识产权法不保护单纯的思想。信息不合格,就会没有完整的意思表示,而只是信息的片段或者信息的半成品,第三人就会不知道这种信息在说什么,这种信息自身自然无法构成权利的内容,无法得到社会的承认,也不能构成作品。


  (十)、独创性在作品中的作用
  独创性,应该说是独立思考性,它本身并不是作品的构成要素,但它可以确定一部作品的最初主体是谁。被抄袭来的作品同样是作品,但是,由于抄袭的这个人没有进行独立思考,所以他不是这部作品的权利人,甚至构成侵权。独创性更准确的称呼应该是独立思考性。这样看来,那种认为:“这部作品因为具有独创性,所以应该受到版权的保护;那部作品因为缺乏独创性,所以不应该受到版权的保护”的说法是错误的。本案一审判决中正是根据这种错误的观点定案的,因而是错误的。
  有独创性不一定都能形成作品,形成了作品也不一定都能受到版权的保护。反之,缺乏独创性,也不能直接否认它是作品,同样不能直接否定它具有版权,独创性能够帮助我们找到这种作品的创作人在哪里?


  (十一)、考试试题是不是作品?
  首先,考试试题有一定的表现形式,包括文字、声音或图像等,这种表现形式能够正常地传达各种信息,属于合格的表现形式。其次,我们再来考证考试试题传达的信息是什么?事实上,它是两部分信息:一部分是每一道试题传达的信息,这种信息都是不完整的,都是留下一部分信息的内容要求做题的人自己来回答的。对于出题的人来说,他没有也不能明确地表达他的每一条考题的完整信息,否则就不是考题了,所以,这种信息只是信息的片段。对于答题人来说,他要回答每一份考题所采用的信息并不是来自于出题者,而是来自于他的教课或者辅导老师,或者辅导用的书籍。这样,当一个考生把一道题答对时,就发生了出题者的半个信息与做题者的半个信息对接成功,这道考题的信息才算完整了;如果答题错误,就是答题者的半个信息与出题者的信息对不上,这道考题的信息完整不了,始终是半个信息,是信息的片段,这样的信息当然构不成作品。所以,考试试题传递的这一部分信息构不成作品。
  再看考试试题传递的另一部分信息,这部分信息反映的是考试的模式和规则方法,每一套试卷都能准确无误地反映出这种考试的规则、模式以及考试方法,所以,这种信息是完整的。
  综上所述,考试试卷所反映的完整的信息只是一种考试规则和模式。这种规则和模式虽然具有合适的表现形式、完整的信息,符合作品成立的条件。但是,就像各种公式和智力游戏规则一样,是不能被纳入版权保护的范围的。否则,将违背知识产权的宗旨,起到阻碍科学文化发展的作用,这一点,正是国际公约所明文规定的。
  所以,总的来看,考试试题不是版权法中的作品,不受版权法的保护。


  (十二)、商标制度的目的
  商标制度的目的是为了维护有序的商品生产和经营,推动整个社会的经济发展,同时给权利人带来利益。它在保护权利人正常权利的同时,同样反对不合理的竞争和垄断。


  (十三)、考试名称能否作为商标
  把一种考试的通用名称注册为商标,从而垄断这种考试名称的使用,这是非常明显的非法垄断行为,这与商标制度中的标示行为早已大相径庭。任何国家的商标局都应该公正地制止这种行为,任何国家的司法机关也都应该公正地依法纠正这种注册行为。我国工商行政机关和司法机关对这种商标给予注册和保护,从而让不合理的垄断在我国蔓延和发展,是错误的。


  通过上述分析,我们可以得出如下的结论:
  1、本案争议中所涉及的考试试题不属于我国作品的范畴,构不成作品,也无法享有我国的版权
  2、依据国际公约作为本案判决的法律依据是错误的。
  3、把考试名称注册为商标从而进行垄断,这种行为违背了商标制度的本意和宗旨,属于知识产权的滥用。
  4、一审判决在计赔偿中也存在法律错误。
  由此,我们得出结论,本案一审判决是有问题的。



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