中国法下的知识产权刑事执法

总第4期 西安交通大学 马治国发表,[专利]文章

  【导读】在本文即将发表之际,盼望已久的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》终于于2004年12月8日公布,并于12月22日起施行。《解释》的内容有许多突破,对打击侵犯知识产权犯罪无疑具有巨大的作用。但是仔细研读,觉得并未解决本文提出的所有问题,也未冲淡本文的整体价值。该《解释》
  对《刑法》7个罪名,8条规定作出了较为详尽的解释,确实在知识产权的刑事保护方面迈出了一大步,但是毕竟不是立法行为,司法解释不能超越立法的限制,对侵犯知识产权犯罪行为不可能做出实质性的突破,本文中涉及的一些深层次理论问题、现实问题、立法及执法建议仍需统筹解决。
  一、问题的提出
  知识产权侵权的形势十分严峻,危及到技术创新的动力和源泉问题。其对社会的危害程度不亚于贩卖毒品,毒品危害的是个别人的机体,而知识产权侵权蔓延,危害的是一个国家、民族的创造能力;知识产权侵权人获利丰厚程度更是可以与贩毒和倒卖文物相提并论,对潜在的侵权人具有不可遏制的诱惑力,使他们敢于铤而走险、孤注一掷、义无反顾地从事这一暴利而低风险的行业,侵权的队伍不断壮大。这种情形与马克思当年在《资本论》中描述的“资本”的情形相似,为了牟取暴利,资本敢于藐视法律,敢于铤而走险,敢于冒天下之大不韪。现在不同的是,资本并不敢为所欲为,反而是被认为是21世纪的最重要资本--知识经济时代的特殊资本--知识产权(也称“知本”),不仅自身不保,而且成为被侵犯的对象,使权利人和执法、司法机关处在了动力不足,疲于应付的被动尴尬境地。这种颠倒现象,令人担忧。根本的改变途径是加强知识产权执法,最有效的、直接的措施是刑事执法保护。
  1.中国法下的知识产权执法的含义
  中国法下的知识产权执法,是相对于国际条约和国外法而言的。对中国知识产权执法影响最大的是《与贸易有关的知识产权协议》(以下称TRIPs)。在该协议第三部分专设“知识产权执法”用五节的篇幅规定了执法的程序性问题。除总义务之外,具体的执法措施分为:
  (1)民事程序(公平合理程序、证据的提供、禁令、损害赔偿、其他救济、获得信息权、对被告的赔偿)
  (2)行政程序(比照民事)
  (3)临时措施(司法为主,行政比照司法)
  (4)边境措施
  (5)刑事程序
  在中国法中,知识产权保护分为:民事、行政和刑事三种基本手段,保护的具体过程与环节是通过“执法”行为来实现的。中国法中按照执法主体的分类,将民事和刑事统称为司法保护行为,将行政保护称为执法行为,知识产权保护就是通过司法和行政执法实现的。所以“执法”与“保护”是同一的含义。
  2.中国知识产权保护现状简评
  加入WTO后,中国的知识产权保护立法和执法工作取得巨大进展。对国内外的各类知识产权,给予了全面的保护。保护的对象和方法涵盖了TRIPs列举的各类知识产权和各种保护手段。在中国政府连续10年发布的《中国知识产权保护状况》中都有非常准确的数据显示。从2000年至2003年,全国地方法院共受理知识产权民事一审案件23,257件,其中专利案件7,208件,著作权案件6,397件,商标案件2,508件,技术合同案件4,982件,技术秘密、植物新品种等其他知识产权案件2,162件;共审结22,340件。四年共审结知识产权刑事案件13,69件722人。主要集中在侵犯商标犯罪,占全部知识产权犯罪案件的85%;其次是侵犯商业秘密罪,占8.6%;其他知识产权犯罪较少。
  中国对知识产权的刑事保护起始于1979年的《刑法》,当时只惩治假冒商标罪。到1994年7月全国人大发布《关于惩治侵犯著作权的犯罪的规定》后,知识产权全面的刑事保护制度已经建立。加入WTO的2002年后的执法状况有显著改善。
  3.中国知识产权侵权状况简评
  知识产权侵权案件的最终解决方式是诉讼,人民法院6年来审判知识产权案件数量快速上升。据统计,自1998年初至2003年底,人民法院共审结一审知识产权民事案件30,619件,具体为1998年3,996件,1999年4,160件,2000年4,790 件,2001年5,041件,2002年为5,649件,2003年6,983件,平均每年递增12.03%。此外,人民法院审理了侵犯知识产权的刑事案件1,672件,判决罪犯2,015人。其中2003年审结刑事案件399件,判决511人。  

1998--2003年一审知识产权民事案件 

年份
1998
1999
2000
2001
2002
2003
一审民事案件
3996
4160
4790
5041
5649
6983
比前一年增长
 
4.10%
15.14%
5.24%
12.06%
23.61%
以上资料来自于国家知识产权局,知识产权司法保护,法律教育网等网站,并且通过了综合整理。
 
  以上数据说明,目前知识产权侵权现象还比较严重,这和经济发展状况是相互联系的。知识产权在经济活动中的地位越重要,管理、保护制度越处于正在完善之中,被侵害的可能性就会越大。严重程度可以用数量和增长比例说明,2001--2003年,每年递增13.64%。而且这里使用的是司法保护的数据,是指确定无疑的侵权,还有大量案件没有到司法程序。
  侵权严重的根本原因是侵权结果可以获得暴利。另一原因是,执法存在着一定差距。21世纪知识产权产品制售已成为暴利行业,其制造和批售活动是不公开的,有的甚至是极其隐蔽的,查处部门必须具有权力和能力才能胜任;现有各知识产权行政主管部门是不能胜任查处工作的。中国现行法律赋予侦查权的系统只有两个,一是公安,二是检察。查处制售知识产权侵权产品的任务,只有交给公安系统比较合适;公安系统本身已有完整的案件受理、查处制度,中国深圳市、陕西省已建立专门的知识产权警察队伍,收到较好效果,已有成功经验可供参考。
  根据目前知识产权侵权状况,应当这样划分民事、行政、刑事执法的范围。对以合法方式掩盖下的销售行为,采取民事诉讼救济;对以非法摊点方式销售者,采用行政方式救济;对制造窝点或已经形成规模、组织严密的制售联合体则必须采用刑事执法方式打击。以刑事手段救济所占比例很小,这也是侵权难以制止的主要原因。
  二、知识产权刑事执法的依据
  TRIPs第61条“刑事程序”,就是知识产权刑事执法保护的专门条款。我国作为成员国,立法已经与TRIPs一致,执法思路上也是一致的,具体措施也在加强。
  1.中国《刑法》的规定
  《刑法》分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”:
  第213条 假冒注册商标
  第214条 销售假冒注册商标的商品罪
  第215条 非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
  第216条 假冒专利
  第217条 侵犯著作权罪
  第218条 销售侵权复制品罪
  第219条 侵犯商业秘密
  2.《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》
  3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
  4.中国司法机关的相关司法解释
  (1)最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知;
  (2)最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》若干问题的解释;
  (3)最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释;
  三、中国加强知识产权刑事保护的理由
  1.科技兴国和加入世界经济体系的需要
  作为发展中国家,其发展的惟一出路要靠知识产权,尤其是要有自己的知识产权知识产权不仅是综合国力的体现,也是科技、经济发展的动力和水平的标志。所谓发达国家,主要是知识产权的发达,财富的多少是由占有知识产权的多少来决定的。中国的知识产权拥有量处在较低水平。
  2.知识产权的权利性质决定
  (1) 知识产权的私权性质
  由知识产权法学专家郑成思起草的《中国民法典》草案“知识产权篇”第一条:知识产权是私权。私权与公权就像私法与公法一样,虽然有争议,但是并非难以区别。现实生活中一些现象往往使群众误解,以为知识产权不是私权。如与群众接触最多的商标权,在市场管理中,打击假冒商标,由工商行政管理部门负责,工商管理部门对商标违法只管罚款,从不问权利人的民事权利是否受到侵害,不考虑如何对权利人进行赔偿;因而使一般群众,也包括部分工商行政管理人员误认为商标侵权就是罚款,就是行政处罚,而不知道商标侵权还要民事赔偿,对私权侵害后果严重的,要承担刑事责任。这种对知识产权私权性质的误解,还受许多错误观点的影响,如“私”和“公”两个词,在中国,长期以来认为“私”一般作贬义,先公后私是社会主义原则;私权当然只有满足公权要求之后才能提及。对于侵害知识产权的行为,既然法律规定要受到行政处罚,就不会先去注意对“私权”的赔偿以及对侵权人的刑事处罚。
  (2) 知识产权的无形财产权性质
  在中国,承认知识产权是无形财产不过20年的历史,中国过去五千年的文明史中没有这个概念。在五千年漫长的封建社会发展历史中,没有产生现代化的工业,因此也没有现代化意义的“技术”,在中国历史上只有“技艺”或者“手艺”。而且有适应封建制度的传承办法(如“传男不传女”等制度);但是这种“技艺”不是知识产权保护的对象,因而要中国的百姓接受无形的财产权比现代工业发展较早的国家要困难,因为知识产权形成的工业基础和文化基础中国都缺乏,当然缺少形成知识产权意识的基础。改革开放20多年来,最早认识知识产权是财产权,因而获利最多的不是专利权人、注册商标人、作品作者,也不是政府有关部门,而是一批制售假冒知识产权产品的人,他们首先认识到知识产权是一种有价值的财产权,因而制售假冒知识产权产品就可以获取暴利。短短20年,没有一个行业发展的速度可以与制售假冒知识产权产品相比。如果国民经济能按制售假冒知识产权产品的速度和水平发展,我国的GDP的年增长率就不是8%,而是两位数或者更快。可惜制售假冒知识产权产品给中国技术、经济的发展带来多大的破坏和负面影响似乎没有人做过认真的研究。制售知识产权侵权产品在中国之所以如此猖獗,反映了中国知识产权保护的力量在与知识产权侵权力量的较量上,败给了侵权一方,不是“魔高一尺,道高一丈”,而是“道高一尺,魔高一丈”。为了改变道与魔不恰当的位置,需要更系统地研究知识产权的保护与侵权的关系。
  3.知识产权的侵权特点决定
  (1) 侵害知识产权并不必然带来权利人的明显财产损失
  第一,人们以未造成损害为抗辩理由放纵侵权行为,解脱侵权人的责任
  最古老的侵害著作权的形式是对作品的“抄袭”,这种行为不会对权利人造成明显的财产损失。例如某研究生为了骗取学位,抄袭某学术权威人士的文章,很难说给该权威人士造成什么损害。该权威人士并未因抄袭而使其收入减少,也未使其声誉受到影响,因为抄袭形成的作品,并没有署上该权威人士的名字。其他侵权也有类似情形,如擅自使用他人专利技术,生产产品质量低劣,未占领市场,给权利人未造成经济损失;盗窃了权利人的技术秘密,并未使用,也不会造成实际财产上的损害。所以,不应以是否造成损失作为侵权与否的标准,将侵权和损失分离开对待。是否侵权的标准是:是否违法使用,是法定的;是否造成损失是事实问题,只作为确定赔偿额的参考依据。
  第二,知识产权由于是无形财产,侵害后果不是直接的财产,而是竞争优势和市场,最终是财产。所以,容易被认为财产不确定,因而不予追究。
  (2)低价制售知识产权产品是侵权人获利的最主要形式
  通过侵害他人知识产权获利最有效的途径就是复制知识产权产品,以低于原知识产权产品价格销售其假冒的知识产权产品,挤占该产品的市场份额,使知识产权权利人的销售量减少,遭受收益减少的损失。
  制售假冒知识产权产品之所以得不到遏制的原因是:“道高一尺,魔高一丈”,侵权打击力度弱,侵权诱惑力度强。在强大的利益驱动下,潜在的侵权人会纷纷变为现实侵权人,以种种手段追逐利润。
  制造假冒知识产权产品的方式大体分为以下四种类型:
  A、生产相对集中,组织严密,设备先进,一切活动都是秘密进行。主要进行大批量生产、批售。地下光碟生产线就是这种类型。
  B、既生产合法产品,也生产侵权产品。如印刷厂既印制出版社委托的图书,又私自加印合同约定以外的一定数量的侵权图书。
  C、专业的制造假冒知识产权产品的工厂。如生产名牌皮件、服装的工厂。
  D、在劣质产品上加上名牌标志的作坊。
  销售假冒知识产权产品的特点:
  侵害知识产权获利最关键的一环是销售。侵害知识产权产品制成后,只有销售才能实现获利。上述除A类有一部分是接受境外委托非法生产产品转售到国外,其他各种不同特点的侵害知识产权产品都要通过销售才能最终形成利润。侵害知识产权的产品在销售上最大的特点有二:一是与合法产品有不同的销售渠道,大部分批售渠道是秘密的、半地下或地下的;二是零售点十分分散,遍及全国城乡各个角落。
  (3)侵权制售知识产权产品的特点
  A、由于生产销售渠道的秘密和隐蔽性,一般难以知晓侵权制售的行为,为此要建立足以分化制售侵权产品集团的奖励制度,即有奖举报制度。其奖金应大于或者相当于侵权集团内部知情人的非法收益。
  B、生产和销售渠道的秘密和隐蔽要求对查处制售知识产权侵权产品的机构不仅要有侦查的权力,而且要有侦查的实力,以对付各种抗拒查处的侵权势力和各种具有反侦察能力的侵权人。
  C、由于侵权产品的零售非常分散,一个著名品牌的侵权产品几乎全国各大小城市乡镇都可能有销售者,但是每个零售点侵权产品的数量大都较小,以至于:
  第一,每个零售点的侵权产品案值较小,不仅达不到提起刑事诉讼的立案标准,甚至达不到予以行政处罚的要求,更不值得提起民事赔偿诉讼。
  第二,知识产权作为财产权是否有效保护的标志不是能否抓到侵权者,并给予处罚,而是因侵权造成的损失能否得到赔偿。但是因侵权产品的零售分散,制造和批售渠道秘密,查到的零售商又十分分散而且案值很小,因此外国名牌产品的厂商往往以其销售额的减少作为侵权造成的损失,而我国法院一般以销售额的减少受市场诸多因素影响,而不予采信。如何计算知识产权产品权利人因知识产权被侵权造成多少损失是难点之一;与之相关的另一个难点是如何证明被侵权人的损失与侵权有因果关系。如某高级财务管理软件甲其零售每件2,000元,每年销售100件,被侵权盗版后,年销售量减为20件,销售额减少了16万元。16万元是否可视为甲软件开发商因软件盗版造成的损失?甲软件市场份额的缩减原因有很多,可能是因为新出台的乙财务软件,其功能优于甲软件,售价与甲软件相当;可能因为丙软件虽然功能略逊于甲软件,但售价只有甲软件售价的十分之一;还可能是财务软件市场本身趋于饱和;因此甲软件无人购买并且被迫降价究竟是什么因果关系,难有可信的办法证明。
  由于以上侵权的特点,决定了当事人是没有能力自我保护的,甚至行政管理机关也难以达到,所以必须要有具有侦查权力、手段的机关才能起作用。
  4.刑事保护的特殊效用
  加大处罚力度是遏制侵权的主要方法之一,用知识产权制度奖励创新和用刑法打击侵权相比,在这里处罚比奖励更有效。奖励1,000元鼓励去发明一项专利,没有多大刺激作用,如果侵犯专利权处罚1,000元就会遏制潜在的侵权人。相反不处罚,就是鼓励侵权。过轻的处罚也是一种奖励。
  目前能够起到威慑作用的手段就是刑事手段,那些高尚的知识分子从事高智能的知识产权犯罪活动时,如盗窃技术秘密、从事盗版软件复制销售时,能够想到,一旦被抓获将要受到刑事处罚,甚至失去人身自由,就一定会三思而后行。那些潜在的单位犯罪嫌疑人,不管其决策人多么有个性,在公安机关的询问面前也会收敛,能够预期到自己的后果,就会对自己的行为负责。所以,加强刑事保护力度势在必行。2004年4月中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会公布的“2003-2004年度知识产权保护最佳案例奖”中收集了7个刑事保护的案例,充分说明了这种手段的有效性。
  经过刑事调查,可以彻底查清制售侵权产品的手段和侵权行为的规律,可以更有效防止侵权或有利于权利人以及政府制定出更加符合实际的保护措施和救济手段。
  四、努力的方向
  1.  建立一支专业化素质较高的知识产权警察队伍,作为知识产权侵权案件举报查处机构
  (1)查处制售知识产权侵权产品案需要侦查权
  《专利法》第57条规定,专利权侵权纠纷,“专利权人或利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。”《著作权法》第47条、49条等规定,著作权侵权行为可以由著作权行政管理部门管理,也可向人民法院起诉。《商标法》第53条规定,商标专用权侵权纠纷,“商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。”但三部法律都没有明确:如果不了解谁是侵权人的知识产权侵权案件,由谁受理。事实上大量知识产权产品侵权案都无法了解谁是侵权人,要被侵权人提出谁是制假者几乎是不可能的。而制售未经知识产权权利人同意的侵权产品,又是当前知识产权侵权最主要的形式。这种情况下,只有侦查手段才能发挥作用。
  (2)立案侦查应当正确处理以下问题
  第一,受案的范围是否包括一切制售知识产权产品侵权案?目前既做不到,也无必要。若能在大城市遏制住假冒世界名牌产品的制售就很不容易了。
  第二,立案的门槛。案值是按非法侵权产品的市场价,还是按非侵权产品的市场价计算?如视窗2000原版价为1,999元/盘,而盗版价为15元左右。按原版价计算,表明我们承认权利人被侵权的知识产权的真正价值。这个差异反映了管理机关对知识产权侵权行为查处的基本价值观:是从保护知识产权权利人的利益出发,还是从保护社会秩序出发,这个矛盾涉及立法的基本原则,要彻底改变,会涉及知识产权已有法律,但公安部门查处受理知识产权产品侵权案,对立案案值的“门槛”并无法律规定。一方面各地可以根据当地状况自行制定标准报公安部批准,另一方面要按照无形财产的特点计算案值。无形财产的价值在市场上已经确定,不能按照侵权人出售的低价计算。
  第三,与工商行政管理部门的分工。工商行政管理部门的职责是查处市场上销售的商品是否合法,而不追究非法商品的制造者。但公安部门则应负责追究制造和批售知识产权侵权产品的窝点。用不太确切的话讲,需要侦查的案件归公安,不需要侦察的市场管理归工商。有奖举报制度只适用于公安系统,不适用于工商管理系统,因为有奖举报的目的是破获制售侵权产品的源头,而不是市场。
  第四,正确处理与打击假冒伪劣商品和扫黄打非的关系。
  a. 知识产权产品侵权案与打击假冒伪劣商品不可以混淆,因为二者的性质、社会危害性、国际影响都完全不同。打击假冒伪劣商品的活动,有一部分与知识产权侵权有关,伪劣商品则与知识产权侵权无关。伪劣是质量问题,假冒是知识产权问题。
  b. 扫黄打非严格讲目的不是保护知识产权,但其中可能涉及著作权侵权的,则当别论。
  第五,设立全国联网的举报系统,加强联合执法。
  2.准确掌握启动刑事程序的标准
  对《刑事诉讼法》第83条的理解:“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围立案侦查”。公安机关立案标准的综合性规定,只有1979年的老标准,新标准未见制定。只有部分个罪的立案标准,如“证券犯罪”、“扰乱社会秩序罪”等。即使有标准也是量的标准,而在未侦查之前,量也是不确定的。所以,立案更重要的是把握“质”的问题。即如何理解发现犯罪事实,这个“事实”属于“确定标准”还是“可能标准”。应当理解为可能标准,否则,整个侦查程序都不再需要了。确定事实是侦查阶段进一步的工作。就是在侦查阶段使用的强制措施,也是判断犯罪嫌疑人“可以”和“可能”
  3.加强侵犯商业秘密案件的查处
  4.加大打击盗版行为的力度,主要是非法生产商
  5.严惩单位犯罪行为
  五、结论
  刑事手段是最严厉的,适当运用,是最有效的。不适当的使用,会导致滥刑化,过度制裁,起到负面影响。所以,中国在知识产权的刑事保护方面,比较慎重。但是根据目前的侵权状况,应当适当加强刑事保护的成分,以刑事化和轻刑化进行平衡。这样比较符合中国知识产权保护的客观需求和执法效力的实际状况。
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