BT下载涉及的法律问题探析

总第17期 中国政法大学知识产权中心特约研究员 赵占领发表,[互联网]文章

  近期,美国电视剧《越狱》在中国悄然流行。这得益于两点:一是从事字幕翻译的“中文字幕组”及时和高质量的翻译,二是网络BT下载导致《越狱》迅速传播。然而,国外媒体主要关注中文字幕组跨文化交流的社会作用,国内媒体主要关注网络对传统媒体的冲击和挑战,却都忽略了《越狱》在中国迅速流行的过程中BT的作用及其涉及的知识产权问题。本文主要结合BT的技术原理来分析其中存在的知识产权问题。
  BT是通过一种传销的方式来实现共享,其特点是BT下载的用户越多,每个用户的下载速度越快,用户下载的同时也在上传。因此,考察BT下载过程中发生的民事关系,应当包括上传者、下载者和BT网站等几方当事人的法律地位和法律责任,并不可避免地涉及BT软件的作者是否侵权及BT软件本身的合法性问题。
  一、BT用户的法律地位
  根据BT的技术原理,BT用户在上传交换文件的同时也提供下载,在下载的同时也在上传。判断BT的用户是否侵权就需要对此行为进行分析。从技术上看,这一行为属于临时复制。所谓临时复制,是指一项作品从计算机外部首先进入该计算机随机储存器,并停留于此,最终因为计算机关机、重起、后续信息挤兑等原因消失于随机储存器的过程。那么临时复制行为是否构成对权利人复制权的侵犯?是否违反中国现行的法律规定?
  在《著作权法实施条例》制定的过程中,有人认为条例应当增加关于临时复制的规定,关于技术措施和权利管理信息的规定应当覆盖整个著作权保护。这些内容因为超出了条例的调整范围,条例最终未作规定。禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品,而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性;国际上对禁止临时复制有很大争议,在互联网条约制定过程中,包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制,由于各方争执不下,互联网条约没有规定禁止临时复制;在著作权法未对临时复制作出规定的情况下,条例也不宜规定禁止临时复制。但是这并不意味临时复制都是合法行为,一旦突破某些界限,就会构成侵权。
  具体而言,判断临时复制行为是否违法最关键是否在于考察该复制是否是欣赏作品所必需的方式。如果属于欣赏作品所必需的方式就不能认定为侵权。譬如电影的放映和软件的运行,不构成对复制权的侵害。但是购买者将其合法购买的影片在网络上公开播放、供他人欣赏的话就不属于欣赏作品所必需的方式。而且BT用户的上传行为也难以认定属于欣赏作品。另外,即便上述行为是免费的,仍构成对复制权的侵犯,因为这种重现的方式并非其欣赏作品所必需的。在一些音像制品中,常常有一些类似于“本录影节目仅供家庭使用”的警示,故消费者购买音像制品后播放,只要未超越其限定使用范围,则请朋友共赏也是是对作品使用价值的实现,并不构成侵权。但购买者将该影片通过互联网的方式传播,使他人具有另一份复制品,则不属于欣赏作品所必需的方式。至于是否牟利,并不是构成著作权侵权的必要要件。
  此外,BT用户并不知道下载的同时也在提供上传,这能否成为其抗辩的理由?不可否认,很多BT用户并不懂得BT的技术原理。判断这种情况是否违法就需要分析著作权侵权的过错形式。著作权法对此并未做出明确的规定,但是《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对归责原则做出了明确的规定。其中第四条规定:“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的,人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定,追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”第五条规定:“提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,或者经著作权人提出确有证据的警告,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的,人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定,追究其与该网络用户的共同侵权责任。”从这些规定可以看出,司法解释对网络服务提供者是否侵权采用过错责任原则为归责原则。那么对于直接侵权者其故意更加明显,更应该坚持过错原则为归责原则。对于BT用户并不知道下载的同时也提供上传这种情况能否认定为BT用户存在过错?使用过BT的用户都知道,BT下载需要先安装客户端软件,用户说明文件或者软件使用协议都会说明BT软件的一般特点和技术功能。用户安装、使用该BT软件意味着其接受协议约定。至于格式条款的一方当事人是否具体看条款的内容并不影响协议的成立和生效,用户不能以此理由认为其不存在过错。
  最后,为个人目的,学习、研究或者欣赏而使用他人作品能否作为BT用户的抗辩理由?著作权法的这一免责规定常常被BT用户援引。笔者认为,BT用户的行为并不符合著作权法的这一规定。原因有两点:(一)、BT用户将BT种子文件上传到网站上的行为面向的是不特定的主体,主体的不特定性致使其上传行为不符合法定免责条件中的个人目的;(二)、著作权法及《信息网络传播权保护条例》都赋予权利人信息网络传播权,并规定通过信息网络向公众传播他人作品的行为构成侵权。BT用户的上传和下载行为都是通过互联网进行的,下载者本身也是上传者,上传和下载者都具有不特定性,这符合向公众传播的行为特征。
  二、BT网站的法律地位
  目前的BT网站有两大类,一类是专门提供BT下载的网站,其对BT种子文件做出专门的分类,并提供查询功能以方便用户下载,这类网站也可称为BT门户网站;另一类就是BBS中存在着BT种子链接和下载的网站,这类网站可称为BT垂直网站。
  之所以做出上述分类,目的是为了针对具体的类型去分析网站在BT下载过程中是否存在过错。对于第一类网站,不能仅仅依据为BT种子提供空间就判定网站存在过错,而应该主要分析此类网站对BT种子文件进行分类的性质,网站在应当知道其分类下的作品不存在合法来源的情况下,仍为网民上传、下载这些注定侵权的作品提供必要帮助,足以推定其具有主观过错。对于第二类网站,主要是由用户的上传和计算机自动管理程序实现BT种子的发布。计算机系统是在没有人主动干预的情况下自动运行的,系统的自动复制并不等于用户引起了复制。同时,依据我国的《互联网电子公告服务管理规定》,用户对所发布的信息负责。
  三、BT软件的作者和BT软件的合法性
  关于这个问题,美国发生过一起相关的案例。2004年,美国电影业协会(MPAA)起诉Grokster, Streamcast Networks(Morpheus的开发者)和Musiccity.com,美国联邦上诉法院第九巡回审判庭认为被告不需要为用户利用其服务非法复制或共享音乐和电影等内容的行为负责。其理由主要是:争议中的P2P文件共享技术并不只是设计来进行内容传播的,这种技术还有无数其他用途,大大减少了公共内容及准许共享的艺术和言论的传播及中央控制的成本。因此,除非能够证明BT软件的作者专为侵权而编制该程序,否则不得因他人利用BT软件进行侵权文件的传输而导致BT软件本身不合法。
  其实这一判决也是技术中立原则在司法实践中的应用。各国互联网领域的立法也大多确立了这一原则。即法律不对具体的技术予以规范。立法应该为技术的发展留有相当的空间,因为技术的发展的趋势任何人都难以把握,而且技术的发展永远领先于法律的发展。法律不能朝令夕改,技术发展却一日千里。两者之间的这种矛盾与冲突要求立法之时必须要坚持技术中立的原则,不对具体的技术做出规范。
  但是,这并不能完全排除在个案中BT软件本身存在违法的情形。比如前段时间为了使BT用户免于被追究责任,有人开发出了可以隐藏IP地址的BT软件。这种情况可以推定为BT软件的作者专为侵权而编制该程序,至于是否仅供自己使用在所不问,只不过责任的具体形式不同而已。供他人使用,则BT软件的作者对侵权起到辅助作用,承担的是间接侵权责任;自己使用的话则承担直接侵权责任。
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