截不住水源,就要禁止喝水?——当BT下载构成刑事犯罪

总第17期 香港网络IT评论员 凉风发表,[版权]文章

  编者按:
  近日,香港政府出台了“在数码环境中保护知识产权”的谘询文件,其中在对打击网络盗版活动,加强保护版权方面,提出了是否将刑事责任的范围扩大的提议。其中引用部分版权所有人的建议,对个别未获授权而下载版权作品的P2P使用者引入刑事罚则,因为他们一面下载,一面同时让其他点对点使用者分享他们刚下载的部分, 以及他们在指明资料夹内储存的档案。
  追究下载者的刑事责任,在世界范围内并不常见,虽然根据法国、德国和日本的法律,非法下载可能被追究刑事责任,目前还没有针对P2P网上下载者类似的判例。而在美国,为私人财政收益或商业利益,或涉及下载零售价值超过1,000 美元的材料的故意侵权行为,才会被追究刑事责任。

  利用BT或其它P2P程序来下载网上的各种影音资源,已是全球网民的共同文化。无可否认,网络上流通的影音资源里,十居其九都有侵犯版权的嫌疑,然而在侵权背后的分享文化,也具有世界大同、文化汇聚的意味。作为版权持有人,当然不会乐于将作品无私的分享,于是近年在全球就不断有版权人状告P2P公司的新闻。香港是全球首个控告BT上载者的地区,最近港府更有意修例,将侵权上下载行为刑事化。到底目前BT上下载有何法律问题?港府修例的前因后果为何?一旦正式修例,局面又会有何发展?


  没有金钱交易就没有刑事责任?
  模拟时代的盗版质量很差,录像带每拷贝一次都会变差一次,而且拷贝效率太低,大量盗版不易。但数码时代就不同了,数码讯号只是简单的二进制数据,只要完整复制整个档案,复制品的质量是完全跟复制来源一样的。虽然过去人人都可自由复制模拟的档案,但质量太差的话,拷贝的价值就会变低,而数码时代的拷贝质量有保证,于是每人都可成为一个小型的“盗版商”,透过互联网分享各种影音资源。由Napster开始爆发的P2P分享潮流,造就了在互联网世界的大同:把档案拷贝给你,于我并无损失,而从他人处抄来档案的质量亦得到保证,于是共产主义构想的大同世界,终在网络上以如此的方式呈现。
  P2P的法律问题已说了很久,它最大的诡谲之处,是中间没有任何的利益的交换。虽然也是有“以物换物”的不成文规矩,但本质上P2P平台是完全没有金钱交易的,而根据全球不同地区的相关版权法规,不涉及牟利目的的侵权行为基本上是不犯法的,只属于民事的侵权。而依据香港的《版权条例》中关于侵犯版权的部份,亦只有以牟利为目的侵权行为,如盗版光盘、盗印书籍、伪冒商标等才属刑事罪行,其它一般非商业用途的使用是属于民事性质的侵权行为。
  刑事和民事的分别,是前者涉及公众安全、利益,一旦犯法就会负上刑事纪录,轻则罚款、重则监禁;而民事则仅是民间纠纷,法律保障民众的某些权利,如被侵犯则可循民事索赔,但本身并无任何刑事责任。P2P分享的诡异之处也在于此,一方面它的影响力超越了盗版,成为得到侵权物品的最大、最便宜、最方便的渠道,但另一方面却因它是无私的分享,就不能运用刑法来应付。
  无私分享刑事化
  香港海关检控“古惑天王”就是基于《版权条例》里唯一可适用的条文──第118条第(1)(f)项:“并非为任何贸易或业务的目的,亦并非在任何贸易或业务的过程中,亦并非在与任何贸易或业务有关连的情况下而分发该复制品,达到损害版权的拥有人的权利的程度,亦属犯罪”。此条文的原意,是希望阻止一些“以本伤人”的行为,举例说就是盗制竞争对手产品的复制品,再免费派发出去,以打击对手销量继而让对方倒闭,达到控制市场的目的。
  香港海关引用此条文,虽然与原意不同,但的确也能让被告成功入罪。无可否认,目前网络上的上下载行为,的确为版权所有人带来颇多的实际损失,执法单位希望借助刑事检控来阻吓也是无可厚非。只是,“古惑天王案”中间有太多不确定因素:首先是条文的解释是否为法院接受,仍有待上诉结果来厘定;其二是此案里有很多证据,都是被告太过张扬才得以确立,如被告采取多一点隐藏策略,控方将很难证明被告是真正的上载者。而最重要的是,目前的法例不能在互联网时代伸张,现时的法例无法对这些侵权行为给予直接的控诉,亦让司法单位的调查方式受到多重掣肘,于是港府有意立例为目前的困境解套。
  将民事案件当刑事办理的后果可以很严重,再者目前的法例亦不能有效阻吓,那么修例为P2P侵权加上刑事责任就正好可解决目前问题了。港府近日公布的咨询文件就明确表示,要将网络上的侵权行为刑事化,不单涵盖目前针对的上载行为,就连下载也要刑事化。而保护的知识财产亦包括了电影、歌曲、电视节目、书刊,以至互联网上的一篇文章、一张图片。由于覆盖范围庞大,加上有意令下载行为刑事化,瞬即令社会和媒体,尤其是本地网络使用者哗然。
  截不住水源,就要禁止喝水?
  其实目前的执法概念也不全然是错误的。虽然BT技术是“去中心化”,不像Napster那样有一个中心服务器,但如果没有第一个上载者,那么往后爆发性的传播也不可能出现,是以当初海关要打击上载者的做法是合理的做法。但问题是,互联网不同现实世界。打击了毒品、盗版光盘、枪械的输入来源,的确可令本地的相关罪行减少,但互联网是全球性的,它的能力已超出执法单位的控制,除非将所有对外的网络连结统统中止,否则根本不可能禁绝从海外而来的数据传输。
  事实上,本地的第一个上载者已经很少,目前本地网民下载影音资源的主要来源就是中国内地,香港海关要抓这个“始作俑者”就要到国内去。但中港两地的司法和执法方式大大不同,要协作来抓着个别的上载者已经困难,而抓着后又要以哪地的司法去审讯,中间的问题复杂。相较起来,网民往国内或海外的网站,下载相关的资源却简单得连老妪也学得懂,要打击网上侵权的难度比想象中更加难。
  这就是港府要修例,将下载行为也刑事化的一大原因。就像国王不希望人民喝本来独占的长生不老泉水,但泉水却封不掉,流到河里、井里去,于是国王就干脆禁止人民喝任何水了。既然截不住国内和海外的侵权上载,那就干脆禁止大家下载,这样就可以一了百了──只是,真的这么简单就解决得了吗?
  不许百姓点灯?
  除了要将下载行为刑事化外,港府的修订条文还希望扩大执法单位和版权持有人的搜查权限,并试图主动过滤网上的侵权信息。调查互联网犯罪的重要线索是IP地址,虽然IP地址并不能证明到个人身份,但只要向互联网服务供货商(ISP)查询,是可追寻到指定时间是谁在使用该组地址的。而根据ISP发牌条款,当执法单位以刑事调查为由的话,ISP是有义务交出该IP使用者的数据的,而这就是追查互联网犯罪的重要渠道。
  只是,这仅限于刑事案件的调查而已,如果版权持有人以民事诉讼为由而向ISP索取数据,ISP是可毋须理会的。于是问题来了,版权诉讼是民事案件,版权持有人一直苦于无法从ISP处取得怀疑侵权人士的资料,自然也无从追索赔偿。而即使是执法单位,要向ISP索取个人数据亦须很多法院正常程序,故是次修例就希望减少版权人和执法单位取得这些数据的障碍。
  引入定额罚款及过滤机制
  另一建议修订就是引入定额罚款机制。目前要控告侵权上下载的程序复杂,既要证明当事人的确侵害了原告利益,亦要计算原告损失的比例,一方面程序烦琐,也大大增加司法成本。版权持有人不主动控告侵权下载者的其一原因,正是即使索赔也不足以弥补诉讼成本。港府希望借助定额罚款机制,简化整个司法程序,日后版权所有人可不须证明自己的损失就可向政府投诉,执法单位就立即循ISP确认被告身份和罪行,然后立即提堂判罚。由于程序大大简化,版权人和执法单位可用较少资源,大量控告现时的侵权者,以达到杀鸡儆猴的目的。
  另一方面,港府更提出引入过滤机制,直接在ISP方面过滤怀疑侵权信息,直接打击本地网民取得侵权物品的来源。前面已指出,目前最大的侵权物品来源是国内和海外,如果无法禁止下载,就干脆禁止网民接触。这一点修订最令本地人士哗然,因为这将直接动摇香港赖以成功的信息自由,由执法单位和版权持有人来界定网民可以接触哪些信息、哪些不可以,可能违反《基本法》赋予港人的基本权利。
  开天杀价、落地还钱
  当然,正如上街市买菜也要讨价还价,这次港府修例的条文如此严厉,无非是希望在开天杀价下,公众会允许一些较温和的条例通过。但这些开天杀价的条文却令人惊吓,即使只有部分获得通过也会严重窒碍互联网的良好发展。无可否认,版权持有人目前受到很严峻的考验,但如果因此就要用政府的公帑资源,来保护版权持有人的损失,是否意味着商家的利益比公众利益更重要?
  目前修订条文里的建议,背后更只是希望方便执法。方便执法并无不可,但如因此而牺牲公众利益就有点矫枉过正。信息自由一直是香港引以为荣的传统,港府主动提出设立网上过滤机制即是自毁长城,这不会令投资者相信利益受到保护,而是活在惶恐之中,这样真的能令香港的形象得到好处?而下载刑事化和定额罚款机制更是痴人说梦,当连随地抛弃垃圾也有举证困难的时候,试问执法单位如何证明当事人的下载行为?执法者须证明当事人明知道这是侵权物品而下载,才能有机会检控,而执法者又如何证明?要监察网民连结到什么网站吗?这就是标志信息自由的香港政府的真实一面吗?
  而允许版权人更容易取得IP使用者的个人数据,更是进一步侵犯本港互联网使用者的私隐。最近私隐专员公署已表示,IP地址因不直接涉及当事人的个人数据,故不属私隐保护范围,这已为网民的私隐敲起丧钟。没错,IP地址本身不涉及当事人数据,但当某些机构同时掌握IP数据和个人数据的时候,没有保护IP地址即等同让持有这些数据的人,间接地确认当事人身份,这显然是令社会一部分人比其它人更有特权。版权持有人列出IP地址,ISP就要交出客户数据,如我并无任何犯法或侵权行为,那么我的资料被外泄又该由谁负责?ISP和版权持有人会否赔偿?
  侵权行为地下化
  事实上,网上分享影音资源已是全球的大趋势,禁不来、禁不了。传统媒体产业惧怕新兴科技是可以理解,但如因此就希望逆转潮流,未免是螳臂挡车。科技发展是“以人为本”,今天要禁BT或P2P,明天也会有新的技术出现来取代。P2P软件WinMX被美国唱片业协会(RIAA)封杀,虽然明里是关闭了伺服主机了,但只要用户安装修正文件(Patch)就可立即连结到地下运作的主机,至今依然很多影音档案在其网络上传播。
  日本控告P2P程序WinNY的编写者金子勇,WinNY瞬即被日本用户所放弃。但原来基于WinNY核心技术的另一P2P程序Share却已静悄悄兴起,而且还加入了隐藏身份的技术,执法单位很难循追查IP的方式找到下载者。这些例子都在说明,拘捕P2P用家只是阻吓到部份玩家,不是真的阻吓了资深玩家下载,只是将P2P转趋地下化、隐密化而已。
  古往今来,历史上任何严刑峻罚都不能改变人心,如果网上分享影音是人心所向,那么反逆潮流也不会有什么好的成果。Apple iTunes Store的成功,不就证明顺应潮流比固步自封更能赚钱吗?P2P有合法使用的空间,任何政府都不能透过立法禁制P2P来遏止的。美国何尝不是受P2P影响的最大娱乐产业国,为何美国还没有订立香港今天希望修订的条例?
  代表盗版商人向香港政府致谢
  版权持有人的利益应该受到保护,这是事实,但公众利益却更需要受到保护。假如某天我上网时,受到版权人掣肘而不能看正常的网站;假如我错误下载了一段有版权的短片而被定额罚款;假如我无私分享一些连版权人也无意追究的文件,却被执法单位越俎代庖控告我侵权。我想,我会重回购买盗版光盘的怀抱──最低限度,现在购买盗版产品还未刑事化。


  本刊记者杨成于3月27日在北京采访了香港知识产权署署长谢肃方,了解到这个谘询文件是在部分版权所有人推动下出台的,这部分版权所有人(包括港内外的音乐和电影界的版权人)希望扩大构成刑事责任的范围,以打击在本港未获授权的上下载活动。谢肃方表示,这个谘询文件出台的目的是邀请公众参与,征询公众的意见。这些谘询的意见并不代表港府的立场,港府只能在社会公众对此达成共识后做出正确的立法建议。如果谘询的意见不能达成社会共识,那么香港立法会很难通过这样的立法。

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