我国平行进口法律规制情况——以商标平行进口为视角

总第42期 文/严桂珍 同济大学知识产权学院副教授发表,[商标]文章

 

  在2009年《专利法》修订之前,我国没有法律涉及平行进口问题。我国曾经在2000年和2001年分别修订了《专利法》、《著作权法》和《商标法》,但是,修订后的三部知识产权的基本法都没有涉及到平行进口问题。同样,我国的《反不正当竞争法》、《对外贸易法》、《海关法》及其他法律、法规等也都没有涉及这一问题。由于之前我国缺乏规制平行进口的法律依据,如果发生平行进口,知识产权人将无法在法律上找到依据,也无从知晓我国对待平行进口的态度,更无法预见案件的结果。
  在现实的贸易中平行进口现象已经很多,像“立顿”红茶、“金纺洗涤用品”等,只是权利人没有主张权利而已。因此,正视平行进口现象,研究、检讨、制定相关对策是我们面临的重要课题。
  我国知识产权法对平行进口的调整,重点要解决两方面的问题:一是对平行进口的界定。目前在我国学术界对平行进口的概念缺乏统一的认识,即使在司法领域,对什么是平行进口也存在不同的看法。所以,我国首先应当在相关法律中对平行进口行为做出界定。只有正确界定平行进口现象,才能区分“真品”与“假冒产品”、“伪劣产品”、“盗版产品”,也才能正确适用权利穷尽原则或者默示许可原则。
  二是明确、检讨平行进口的政策。我国目前除了专利法对平行进口有了直接调整的规定外,商标法、著作权法对此问题还未形成明确的政策。
  一、对平行进口的界定
  本人认为,界定平行进口的依据是“关联性”。所以,所谓平行进口是指在国际贸易中,未经国内知识产权权利人授权,进口由权利人或者经权利人同意投放市场的产品,或者进口与权利人的权利具有同源性的知识产权产品的行为或者现象。界定平行进口的依据,是进口产品与国内知识产权人的关联性,只有进口的知识产权产品与国内权利人具有某种关联性,进口行为才属于平行进口。这就将假冒、盗版等侵权行为直接排除在平行进口行为之外。
  从他国的司法实践看,如果进口的含有相同智力成果的知识产权产品与进口国权利人没有任何“关联”的话,这种进口往往被直接认定为侵权行为。
  如甲在A国就某一产品注册商标,乙在B国就相同的产品注册相同的商标。如果进口商将乙在B国投放市场的产品进口至A国,则A国往往会直接认定此种进口行为为商标侵权行为。因为在这种情况下,国内权利人与进口产品的生产者(指知识产权人)非同一人,进口的货物与权利人不存在任何“关联性”。知识产权的地域性使得在两个地域同时存在两个独立的商标权成为可能,进口的知识产权产品非由国内权利人投放市场,或者经其授权投放市场,国内商标权人的权利属于未行使状态,不存在权利人是否已经从销售中获得利益的问题,若他人未经其同意进口含有其知识产权的产品,即构成对其权利的侵害。当进口产品是由与知识产权人无关的第三人生产的时候,各国规定的销售权比较一致,排他销售权可以被用以阻止最初和随后的销售,所以,当产品是由与知识产权人无关的第三人投放市场时,各国司法一般直接认定为侵权,权利人通常可以行使他们的权利阻止进口和销售。
  反之,如果进口的知识产权产品是由同一人(包括同一企业,下略)投放市场的,或者虽非由同一人投放市场,但是由与权利人有关联的人投放市场的,则权利人可能已经行使其权利,或者说,已经通过行使权利获得回报,他还能不能进一步控制这些产品,才是产生争议的焦点,这种现象才是广泛引起争论的平行进口现象。
  一般而言,进口的知识产权产品与权利人具有“关联性”,是指知识产权产品是由权利人自己投放市场,或者是指产品由被许可人、母子公司或者分支机构、联营企业等与权利人具有经济上联系的企业投放市场,或者进口产品所含知识产权与权利人的权利“同出一源”。包括三种情形:
  (1)进口的知识产权产品由权利人自己投放市场。
  (2)进口的知识产权产品由被许可人、母子公司、联营企业等与权利人具有经济上联系的企业投放市场。这种情形被视为经权利人同意的投放市场。
  (3)进口产品所含知识产权与权利人的权利“同出一源”。
  知识产权虽然是一种垄断权,但权利到底应当有多大,是否应当受到一定的限制,这不仅仅是一个知识产权的保护问题,还涉及国际贸易问题,反对市场垄断等问题。所以,各国基于本国的情况,选择符合国家整体利益的做法,或者认定权利人权利已经用尽,或者认为存在默示许可的情况,从而不能阻止平行进口;或者认定权利没有用尽,权利人有权阻止平行进口,从而引发了有关平行进口是否合法的广泛争议,不同的判例随处可见,学者对平行进口问题的探讨也由此展开。一般学术上探讨的所谓平行进口问题主要就是指上述几种情况。所以,判断是否属于平行进口的关键性要素是进口的知识产权产品是否与权利人具有关联性。
  二、他国知识产权法规制平行进口的法理依据
  由于我国《商标法》没有对平行进口问题做规制,了解国外知识产权法对平行进口的规制对我们将来的立法是非常有必要的。从各国知识产权法对平行进口的规制方式看,有些国家是直接利用知识产权立法对平行进口进行规制,如澳大利亚的版权法直接涉及平行进口的内容;有些国家则是通过司法判例,确立知识产权法律原则,规制平行进口问题。可见,国外知识产权法对平行进口的规制,包括成文法和判例法。
  现行各国及各地区对于平行进口有三种态度:一是允许;二是不允许;三是有条件的限制。事实上,各国的态度与它们知识产权法所适用的有关法律原则直接相关。
  具体而言,知识产权法对平行进口的规制体现为有关法律原则的适用,这些原则包括:权利穷尽原则(国内穷尽原则,国际穷尽原则,修正国际穷尽原则),默示许可原则等。
  (1)在商标权领域,权利穷尽是指合法地载有某商标的货物一经投放市场,商标权人即丧失了对它的控制,其权利被视为用尽,任何人再次销售该产品或者使用该产品,商标权人都无权阻止。
  权利穷尽原则在平行进口中的适用又分解为国内穷尽原则,国际穷尽原则和修正国际穷尽原则。
  国内穷尽原则,是指权利穷尽原则仅适用于首次销售发生在国内的情形。适用国内穷尽原则的结果是平行进口行为非法,构成侵权。因为一般平行进口的商品首次销售都是发生在国外,这样国内权利人的权利就没有穷尽。
  国际穷尽原则,是指如果知识产权产品的首次销售是由权利人自己或者经其同意的人所为,权利人即不能控制产品的进一步销售,不管最初的销售是发生在国内还是国外。适用国际穷尽原则的结果是平行进口行为合法。
  (2)美国商标领域适用地域性原则和普遍性原则(territorial principle & universal principle)。
  地域性原则对应于国内穷尽原则,普遍性原则对应于国际穷尽原则。这两个原则在美国商标领域被适用。在美国商标产品平行进口司法实践中,法院一般适用这两个原则处理灰色市场案件。所谓普遍性原则,是指具有合法商标的商品可以被进口到任何国家销售,而不侵犯进口国相同商标权人的专有权;所谓地域性原则,是指在各国主权领域内,商标属于注册人或者使用人专有,根据各国法律存在的商标权各自独立。
  这两个原则与国内穷尽原则、国际穷尽原则的主要区别是理论基础不同。其理论基础是知识产权的独立性问题。但从逻辑上讲,知识产权独立性、地域性与平行进口没有关系。首次销售行为的发生,是一个法律事实,只要这一法律事实发生,即可能产生权利穷尽的后果,至于首次销售发生在国外还是发生在国内才能产生这一效果,是国内法规定的问题,与国外法律没有关系。
  (3)默示许可原则(以专利领域适用为多)。
  默示许可原则应用到平行进口问题上,是指运用默示许可原则对知识产权人的权利进行限制从而允许平行进口。其内容是,只要权利人在许可协议或者首次销售协议中未对产品随后的处置规定明确的限制,就可以推定权利人存在默示的许可,许可购买者及其后手自由处置购买的知识产权产品。所以,当进口商将购买的产品进口到权利人所在国时,并不构成专利侵权。因为,未经权利人许可销售专利产品才构成侵权,而存在默示许可时,这种销售当然不构成侵权。


平行进口示意图

 

  三、我国之选择
  关于我国应对平行进口之策略,本人的观点是,原则上,在商标领域应当采取国际穷尽原则,允许平行进口。
  对于平行进口现象,目前各国是根据自己的利益选择适用相关知识产权原则来解决。反对平行进口的国家往往适用知识产权国内穷尽原则阻止平行进口;而支持平行进口的国家则适用国际穷尽原则或者默示许可原则允许平行进口。在欧盟内部则形成了区域穷尽原则。这些原则的适用,表面上看是知识产权法就可以解决的问题,但实际上,各国只是运用知识产权的原理来解决平行进口的“开”或者“关”问题,而真正决定其 “开”、“关”政策的则不仅是国际知识产权保护策略,还涉及国际贸易策略,所以,平行进口问题不仅仅是知识产权保护问题,更多的是国际贸易问题,因为平行进口影响着国际、地区、国家之间的贸易事务。
  目前发达国家和发展中国家对待专利平行进口的态度大相径庭,对商标平行进口的态度对立不如专利激烈。
  与专利相比,商标不涉及创造行为。传统上,商标的作用主要是维护公平交易。商标是人们用以标明货物来源,阻止他人销售相同商标产品从而导致混淆公众、损害商标权人商誉的工具。只是到了近代,商标权才被视为财产权。所以,在美国,权利穷尽理论或者默示许可理论并没有被适用于商标领域。在美国,商标被看作是产品来源的担保,用以防止交易中的混淆,从而保护商标权人的商誉和商业利益。因此,商标权不会因任何商业使用行为而穷尽,它仅可能因损害了其指明商品的来源功能而被侵害。商标产品未经商标权人同意被投放市场,就属于这种情况,因为在这种情形下,商标权人不能对这种产品的质量负责。当被许可人的生产超出许可的生产数量时,也一样属于侵权,这些超出的产品被认为是假冒商品。而当商标产品是由经权利人投放市场时,平行进口往往也被允许。
  一国制定平行进口的政策,主要是从贸易和知识产权保护两个方面考虑。从贸易角度考虑,允许平行进口有利于贸易自由化。我国作为发展中国家,允许平行进口可以获得廉价的知识产权产品,使消费者获益;其次,我国劳动力价格低廉,又是知识产权产品的加工出口大国,在国际市场上生产和销售同样的产品,我们占有很大的竞争力,提倡允许平行进口,并通过努力在国际社会形成一定的共识,又有利于我国企业的平行出口;再次,采取允许平行进口的政策,还可以表明我国一贯支持贸易自由化的态度,也符合全球国际贸易自由化的潮流。

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