药品行业中商标与普通商品名称之分

总第43期 文/郑小军 北京外国语大学法学院教师发表,[商标]文章

一、导言
  我们知道, “ 知识产权” 并不是简单的关于“知识”的“财产权”,而是关于市场竞争和分割经济利益的工具。但竞争要有规则,不正当竞争是不可取的;保护经济利益必须在维护基本原则的基础上进行;如果要对原则进行重大调整,必须要有充分的理论基础。
  维护特定经济利益的法律手段包括行政管理、立法倾向性以及司法中的政策性考量等等。这些做法通常都能经得起合法性和合理性的审查,但有些时候,这些做法过于灵活,以至于同基本原则相冲突,不得不引起我们的注意了。
二、“散利痛”、“散列通”商标纠纷案
  案件的基本过程是这样的:罗氏公司(R o c h e)与西南药业于1 9 8 7 年签订商标使用许可协议,允许后者在止痛药商品上使用其SARIDON注册商标及“散利痛”非注册商标;西南药业于1992年申请并于1993注册了“散列通”商标;罗氏于1996年申请并于2000年注册了“散利痛”商标。据此,罗氏公司以“通过欺骗手段获得注册”为由,向商标主管部门申请撤销“散列通”商标,而西南药业则以“商品通用名称”为由申请撤销“散利痛”商标商标评审委员会分别驳回了双方的申请,维持了两个商标的注册。双方均上诉到法院,而法院经过一审、二审,认定西南药业的商标注册应予撤销,而地方药监部门的“药品名录”不能成为认定“药品通用名称”的法定基础。此案最终由最高法院重审,推翻了下级法院的裁定,维持了商评委的最初决定。
  各级审判机关的观点。
1.商评委对于“散列通”商标的事实认定是主观而牵强的。
  罗氏公司申请撤销西南药业“散列通”商标注册的理由是,该商标侵犯其在先权利。商评委认为:“散列通”与“散利痛”文字构成存在明显区别,其文字含义及功效作用亦有明显区别,普通消费者一般不会将其识别为同一商标
  罗氏公司拥有英文S A R I D O N商标的注册,但未注册中文商标。“散利痛”毫无疑问,是SARIDON所对应的中文译音。众所周知,一个外文可以有很多种中文译音,意思可以相近, 也可以不相近,也可以没有任何含义,但都是译音。譬如S t a l i n,有斯大林、史达林、史太林等不同译法; 有些有固定译法, 有些没有固定译法。在商标法律体系中,依照外文等同理论(D o c t r i n e o f F o r e i g nE q u i v a l e n t),商标的外文译文被认为是该商标的等同体,不论该译文是否为常见的译文。换句话说,“散利痛”和“散列通”均是SARIDON的等同译音译文,在中文语言里均没有特定的含义。因此,这三个商标应被视为同一个商标
  《商标法》第十三条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的, 不予注册并禁止使用”。这一条规定并不是排斥非驰名商标、允许随意复制、摹仿或翻译非驰名商标。正确的理解应该是:假冒他人商标是不正当竞争行为,因此不予注册并禁止使用;在商标纠纷中,证明“假冒”是一个复杂的举证过程,鉴于驰名商标广为公众所知,因此,假冒的主观故意和导致混淆的可能性是法定推断的,也就是结论性的证据(除非有相反的证据证明不存在复制、摹仿或翻译,或证明不是驰名商标)。第十三条的立法用意在于对驰名商标采用简化的、相对比较低的举证责任标准,通过这种特殊的保护,来维护驰名商标的利益。同理,复制、摹仿或翻译他人商标的,都是不正当竞争行为,只是在非驰名商标的情况下,证明假冒的举证责任标准要更高一些。因此,第十三条并未给随意复制、摹仿或翻译他人商标开绿灯,也并不意味着复制、模仿或翻译他人商标可以获得注册或允许其使用。
  其他国家如美国,则规定得更为详尽。在美国专利商标局的《审查指南》(T M E P §1 2 0 7 . 0 1 ( b )(v i)关于“外文等同理论”)规定:“按照外文等同理论,外国文字与其等同英文字可以被视为容易造成混淆(如:BUENOS DIAS≈GOODM O R N I N G);关于文字的结构变更,该条规定, 如果变更的部分未改变商标的整体商业效果, 也应视为容易造成混淆(如:W I N ESOCIETY≈WINE CLUB)。
  在商标界, 关于商标是否相似、以及相似商标是否容易造成混淆的问题,大家一致推崇美国纽约联邦法院的一个著名案例:Polaroid v. Polarad,该案例中提出这样的判断标准:1. 原告商标的显著性; 2 . 两纠纷商标的相似程度;3. 相关商品的相似程度;4. 在先商标的产品扩大范围的可能性;5 . 在消费者中造成混淆的实例;6. 被告选定商标时的诚信度;7. 被告产品的质量;8. 消费者的鉴别能力。
  按照上述分析:1)S A R I D O N是一个创造词,具有无可争辩的显著性;2)被告商标“散列通”与原告的商标S A R I D O N和“散利痛”是等同译音,可视为同一商标;3)被告依1 9 8 7 年的商标许可合同生产止痛药,与原告的药品为同一产品;4)商品为同一药品;5)(见下);6)被告原依商标许可合同使用SARIDON和“散利痛”商标,其选用“散列通”商标不存在诚信;7)被告产品质量不详;8)产品是OTC药品,消费者为普通患者。关于第5点有这样一个小插曲。本文作者在校对最高法院评述的英译稿时, 发现译者约有3 0 多处将“散利痛”和“散列通”搞混了,该译者为某大学的英文教授。可想而知,以一个大学教授的眼光,对这两个商标都混淆得一塌糊涂,哪里还能存在什么“明显”区别?商评委的裁定首先有意或无意地忽略了这样明显的事实:“散利痛”和“散列通”均为S A R I D O N商标的中文不同音译词;两组中文词不仅发音几乎相同,外形也非常近似。商评委在对于这一简单事实视而不见的基础上,却对无特殊含义的中文字的不同组合进行词义分析,得出了“文字含义及功效作用有明显区别”的结论。
  商评委对于事实问题的裁定通常有很大的自由裁量权,而且没有类似美国的陪审团标准作为约束;法院在行政诉讼中,对于两个商标近似与否这样的“专业”问题,通常也不会挑战商评委的权威。在本案中,商评委抛开实质性问题不谈,而去探讨商标的文字含义与功效,这真是太业余了。功能性的商标是不能注册的,这一点应该交给外行人去探讨。近年来,商评委为了“有效地”处理案件积压,雇用了不少临时人员,这些新雇员的培训水平在短时期内不可能达到专业的水平,这可能也是本案中对于这样简单的事实都视而不见的原因之一。再者,对于西南药业这样有影响的国内企业,政策性考量(或是庭外交易)也是一个不容忽视的因素。
  至此, “ 散利痛” 与“ 散列通”在客观事实上是否相类似的问题已经产生出了错误的结论。
2.法院一审、二审的观点
  很明显,鉴于商标行政诉讼中商评委的地位,法院绕开了商标相似与否的问题,只论述了“诚实信用”的问题,以此判决由商评委撤销西南药业的“散列通”商标注册。
3.最高法院的重审结果
  (1)行政终局裁定与法律适用时间点问题西南药业在重审中提出新旧商标法适用的时间点问题,即:评审委做出的裁定是在2001年新版商标法规定可以对商评委的裁定进行司法审查之前做出的,基于法律没有溯及力的原则,法院无权审理评审委的裁定。
  最高法院对此所给出的结论是,法院有权审查在新法颁布之前做出的某些行政裁定。其结果是正确的,但分析过程是不对的。
  通过司法程序解决纠纷,是人类的一项最基本的权利,也是所有的宪政体制所予以保护的权利。涉及到政府或政府工作人员的行政行为,能否到法院诉讼送(即司法审查),历来都存在争议,但结论是明确的:任何权利的行使都不能不受控制,如果人民通过和平的方式寻求解决争议的权利受到压制,那么他们就会选择其他的方式。
  例如在美国,宪法并没有明文规定法院有权审查立法机关的立法行为,但是1803年的M a r b u r y v.M a d i s o n一案通过对宪法的分析和对历史的总结,判定法院对行政机关和立法机关的司法审查权是毋庸置疑的。
  在我国很长一段时期内,人们都认为行政部门所做出的裁定具有“终局”性,使人误以为这就是最终的结局,这是对“终局”一词的错误理解。
  行政法体系中的“ 终局”原则( F i n a l i t y ) , 同“ 时机” ( R i p e n e s s ) 、“ 用尽”(E x h a u s t i o n)一样,都是司法审查的条件之一。所谓“终局”,是指一项争议应该在行政机关体制内得出最后结果,从而进行司法审查;否则,过早的干预行政程序,不利于有效地利用行政资源,而且可能会浪费司法资源。
  这项权利长期被压制。我国在加入世贸组织时承诺了司法审查,因此在2001年修改商标法时把司法审查明确加以规定。这条规定并不是一条新“法”,而是对固有的基本原则加以确认,因此不存在溯及力的问题。
  (2)商品通用名称
  最高法院的重审意见对于商品通用名称的理解是错误的。
  此案的蹊跷之处在于:重审意见推出了一个关于(药品)商品通用名称的新理论,提出了“法定通用名称”与“约定俗成、普遍使用的通用名称”之间的区别。这一理论既无法律依据,又无逻辑基础;并且认为:在“散利痛”商标成为法定通用名称期间不存在商标权,因此“散列通”可以注册;而在其后法定通用名称被取消后,“散利痛”因未构成事实上的通用名称,又重新获得商标权,因此也可以注册。这是对“商品通用名称”的误解。
  商标法意义上的“ 商品通用名称”(G e n e r i c n e s s)并没有、也不可能有明确的定义, 更谈不上“法定”与“约定俗成”之分。这个问题与“驰名商标”的问题异曲同工。前一段时期,众多的企业钻了“相关公众”的空子,把一些根本无人知晓的商标变成“驰名商标”。美国某一法院否定了“相关公众”的说法,提出:所谓驰名,必须是在社会上有相当多的人知晓。“商品通用名称”并不是、也不可能是一个法定概念,而是一个简单的事实概念:是大家都接受的、广为流通的名称。如果一个名称被全社会当作普通商品名称使用,即使国家颁布法令说它不是也没有用;反之亦然。
  在商标法意义上,如果一个商标蜕化为“商品通用名称”,我们称它为“进入公众领域”(f a l l i n gi n t o p u b l i c d o m a i n),这是来源于财产法中的公众财产概念,而公众财产是不能为个人所独享的。一个商标蜕化为普通商品名称,有几个要点:1)私有的知识产权不能被随意剥夺,如果为了公众利益有必要剥夺,必须要有适当的赔偿;2)所谓“公众”不能是少数利益集团,必须是相关的大多数人;3)是否蜕化是一个事实问题,必须个案判别,不能设定法定标准;4)最重要的一点是,一旦某个商标蜕化为普通商品名称,它就永久的失去了被独占的资格,不存在又重新成为私有财产、更不存在使其退出公众领域的法定标准。就好像一个人的死亡,在医学上是一件事实,他死了,就永远不能再活过来(如果他活过来了,那么就不存在他“曾经死亡”这一事实)。
  那么医药管理部门所颁布的文件(如“药品目录”或“药品标准”等)中,如果以药品商标的形式指称药品,是否就成为商标已经蜕化为普通商品名称的结论性证据呢?
  在美国的商标、行政和专利诉讼中都发生过类似的问题。譬如,在1934年的F.T.C. v. A l g omaL u m b a r一案中,美国西海岸的木材生产商以“加利福尼亚白松”称呼其黄松,而黄松质地远次于新英格兰地区真正的白松。虽然美国标准局已将“加利福尼亚白松”的叫法列入正式的行业标准,但最高法院的卡多索大法官裁定“加利福尼亚白松” 的称谓既违反植物学上的定名, 又违背市场正当竞争原则,因此美国标准局的规定没有任何意义。又如, 在1 9 8 0 年著名的Diamond v. Charkrabarty(关于人造微生物的可专利性)一案中,美国最高法院认为,农业部长在一份正式报告中提到的“生物不可以授予专利”的说法,只代表他个人的想法,作为农业部长,他无权谈论他的专业领域以外的法律问题。
    医药管理部门的职权是管理药品的质量,对于当事人在药品生产许可申请中所列出的药品名称是否是蜕化为普通商品名称的原商标,医药部门既没有职权做出判断、也没有专业的商标法律知识来做出鉴别,通常(我们理解),药监部门对于申请人所用的药品名称只是接受而已。
  根据以上的分析, 药品主管部门所颁布的文件对于衡量药品商标是否已蜕化为普通商品名称,至多有参考作用,并不是结论性的证据。相反,商评委对于以“普通商品名称”为由要求撤销“散利痛”商标注册的申请持否定意见,已经得出初步结论,认定“散利痛”并不是普通商品名称。重审意见依照本部门的司法解释,过分倚重药监部门对于药品名称的使用,并称其为“法定通用名称”是十分不可取的。
三、如何判断商标蜕化为普通商品名称
  在历史上,商标因使用不当或其他原因而蜕化为普通商品名称的著名例子比比皆是。
  首先,任何一个市场经营者都希望自己的产品家喻户晓,以求最大限度地扩大自己的市场份额。在这种情况下,市场经营者会不恰当地将其商标用作名词或动词,而不是形容词;或是省掉商品名称,以商标代替商品名称。譬如:XE R O Xc o p i e r指的是施乐公司的复印机,很多消费者会说:“I want to buy a xerox”(我想买台复印机),或者“Can you xerox it for me?”( 帮我复印一下, 好吗? ) 。消费者这种倾向, 就会危险地导致XEROX蜕变为普通商品名称。这样的例子太多了, 如ther mos(暖壶)、esc alator(滚梯)、diesel(柴油)、cellophane(赛璐玢)、h e r o i n(海洛因,原为一种止痛药)、a s p i r i n(阿司匹林)……。我们选择与“散利痛”比较接近的“ 阿司匹林” 案作对比。
  拜尔诉联合药品公司是美国著名法官L e a r n e d H a n d所审理的关于商标蜕化的最重要的案例。拜尔公司在1 9 世纪末发明了“ 阿司匹林” 这种止痛药,其成分是2 - ( 乙酰氧基) 苯甲酸(2-e t h a n o y l h y d r o x y b e n z o i ca c i d ) , 拜尔公司所起的药名是“乙酰水杨酸”(a c e t y l s a l i c y l i ca c i d ) 。所选用的商标是A S P I R I N,其中A S P I R是取自a s p i r e(激发灵感)+ I N(拉丁语表示药名的词缀)。这是一个创造词,具有强烈的显著性。
  在专利有效期内, 拜尔独家生产和销售这种药品。1 9 0 4 年专利期满后,其他厂家也开始生产这种药品。但拜尔公司在其产品包装上通常只标出A s p i r i n,有时候加上B a y e r字样,有时不加。在本案审理时( 1 9 2 1 年) , 大多数药品生产商知道“乙酰水杨酸”这个药名,多数药剂师也知道这个药名,但开药方时通常使用A s p i r i n。证据表明, 所有的消费者都只知道A s p i r i n,没人听说过“乙酰水杨酸”这个复杂的拉丁药名,而且,自1 9 1 7 年以后, 拜尔公司对于此商标的使用没有任何控制,放任其作为普通药品名称流行于市场。据此,Hand法官认为,ASPIRIN(阿司匹林)这个商标已经退化为普通药品名称,不能再发挥商标的作用,因此,也不能为拜尔公司独家享有。
  我们不得不提一下本案的历史背景:拜尔是德国最大的药业公司, 1 9 1 7 年美国正式加入一战, 站在同盟国一边, 同时, 拜尔在美国的业务作为敌国财产而被没收。一战结束后,英、法等战胜国在《凡尔赛公约》中强制规定拜尔的几个商标( 包括“ 海洛因” ( H E R O I N ) 和“ 阿司匹林”(A S P I R I N))无偿成为公众财产。美国并没有采取英法的强盗式行径,而是通过诉讼(当然也是很勉强的理由)剥夺了拜尔公司的商标权。客观的说,我们无法不对拜尔持之以恒的精神感到由衷的敬佩。这样一个简单的药品,拜尔在一百多年的时间内能够做到精益求精,尽管失去了商标专用权的保护,广大消费者还是把“ 阿司匹林”看成是拜尔特有的商品,其他企业虽然也生产同类产品,但难以望其项背。
  拜尔商标案给我们的另一启迪是:保护本国利益是一种政策性考量,在处理个案时,这种政策性考量必须运用得当,尽量不要触动法律的基本原则、尽量在法律原则的范围内寻找答案。简单的说:原则不排斥例外,但是太多的例外将会吞噬原则。
四、结语
  任何一项法律纠纷的解决,都会面临法律原则与某种利益相冲突的困境,商标纠纷在各种社会矛盾中应该说只是一个小小的利益冲突,而“商品通用名称”在知识产权领域中也不过是一个微不足道的问题,绝大多数民众可能从未听说过这个问题。但是对于这个小小的问题的判定可能会引伸出意想不到的社会结果,它反映出药品行业中激烈的市场竞争,同时,它也检验着法律工作者的职业素养与坚守原则的韧性。



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