论《专利法实施细则》修改对专利无效宣告制度的完善

总第43期 文/张鹏 国家知识产权局专利复审委员会研究处审查员发表,[专利]文章

  摘要:国务院于2010年1月9日公布了《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》。此次专利法实施细则的修改从两方面进一步完善了专利无效宣告制度:无效宣告请求撤回的处理规则和无效程序中外观设计权利冲突制度。其中,无效宣告请求撤回的处理规则对于明确无效宣告程序的行政属性具有积极意义。
  引言
  国务院第9 5 次常务会议通过的《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》于2010年1月9日公布,并自2010年2月1日起施行。配合2008年12月27日第十一届全国人大常委会第六次会议通过的《关于修改<中华人民共和国专利法》的决定》,此次《专利法实施细则》的修改涉及保密审查的程序、重复授权制度、遗传资源来源的说明、专利权评价报告制度、专利权实施许可制度等。
  在《专利法》第三次修改过程中,专利无效宣告程序的简化问题一开始就得到了高度重视,在无效宣告程序基本属性方面形成了修改为民事诉讼程序与维持现行行政诉讼模式两种截然对立的观点,同时亦有学者主张人民法院可以适当变更无效决定的意见,后来因为存在法律障碍和分歧而被立法部门放弃。《专利法实施细则》的修改则在这方面有所进展。虽然《专利法》的第三次修改并未涉及专利权无效宣告制度部分,但是此次《专利法实施细则》的修改涉及无效宣告制度的优化,甚至涉及对于无效宣告制度基本属性的探讨。
  一、修改背景
  修改前的《专利法实施细则》第7 1 条规定: “ 专利复审委员会对无效宣告的请求作出决定之前,无效宣告请求人可以撤回其请求。无效宣告请求人在专利复审委员会作出决定之前撤回其请求的,无效宣告请求审查程序终止。”作为上述规定的细化,修改前的《专利审查指南》在第四部分第一章总则中规定了请求原则,亦即“复审程序和无效宣告程序都应当基于当事人的请求启动,请求人在专利复审委员会作出复审或者无效宣告审查决定结论前撤回其请求的,其启动的审查程序终止;但审查决定的结论已宣布或者书面决定已经发出之后撤回的,不影响审查决定的有效性。”根据上述规定,在专利复审委员会针对无效宣告请求作出审查决定之前,无效宣告请求人提出撤回无效宣告请求的,专利复审委员会一般只针对该请求的形式进行审查,只要能够认定该撤回请求的意思表示真实合法、主体适格并且符合法定形式,就予以准许,以结案通知书的方式终止无效宣告程序。
  就审查实践而言, 在无效宣告请求人撤回无效宣告请求的情况下,直接导致一定数量的本不应当授权的专利权继续存在,由于在无效宣告程序中没有代表社会公众利益的主体出现,所以会出现损害公众利益、维持明显授权不当的专利权的情况。例如,无效宣告请求人请求宣告权利要求之间存在引用关系的某些权利要求无效,而未以同样的理由请求宣告其他权利要求无效,不引入该无效理由会得出不合理的审查结论。举例而言,请求人以权利要求1不具备新颖性、从属权利要求2不具备创造性为由请求宣告专利权无效,如果专利复审委员会认定权利要求1具有新颖性,而权利要求2不具备创造性,则如果不依职权对权利要求1的创造性进行审查明显不当。又如,有些案子案情清楚,宣告无效的结论也很明显,专利权依法应宣告无效,但是却在口头审理后,双方达成了和解,请求人撤回无效宣告请求。再如,专利权存在请求人未提及的明显不属于专利保护客体的缺陷,专利复审委员会如果不依职权加以审查亦明显不当。从而,上述规定在审查实践中产生不良影响。
  就法理基础而言, 修改前的《专利法实施细则》第71条的法理依据在于,专利权本质上是私权,无效宣告程序是一种旨在解决无效请求人与专利权人关于专利有效性民事争议的民事诉讼程序。根据民事诉讼中的处分原则,该诉系依照请求人的请求启动,所以请求人有权自由处分其诉权,有权撤回无效宣告请求。上述法理基础是将无效程序定位于民事程序的逻辑结论。然而,上述法理依据和国情依据并不充分。
  二、法理分析
  从宪政、契约论和比较法三个方面分析无效宣告程序的基本属性,可以得知,无效宣告程序的制度价值在于不当授权的纠正,亦即在专利授权这一行政行为不适当的时候,通过行政权力的行使加以纠正。所以无效宣告程序属于行政程序。正是从这一点而言,无效宣告程序和致力于保护第三人可得利益的现有技术抗辩制度具有制度价值上的区别。
  从宪政的角度而言,构成宪政的三大要素:民主、人权和法治。其中,法治是宪政的基石,只有把法治作为社会运行的根本准则,宪政才能得以施行。对国家权力的合理分配解决了国家权力行使的合法性问题——国家的权力必须来自于宪法和法律的授予。由专利复审委员会行使专利无效的行政职权,不但是《专利法》第4 5 条赋予的职权,也是宪政的基本要求和体现。从契约论的角度而言,专利制度是发明人通过公开技术方案的方式换得国家赋予的垄断权,专利权的授予和行使都离不开公权力的介入。从契约的角度出发,该合同的一方当事人是专利权人,另一方当事人就是国家,该合同从订立到履行都伴随着国家的公权力。并且,结合我国宪政的实践和《专利法》的相关规定,代表国家签订契约的该项权力属于行政机关。所以,该权利的丧失也离不开公权力的介入,专利无效程序无疑属于行政行为。
  上述观点亦在比较法方面具有支持。在美国当事人启动的单方复审程序中,当事人启动程序后就不再参与该程序,当然亦不能撤回复审请求。在英国,根据《专利法》第73条的规定,审查机关可以自行启动无效宣告审查程序。在德国,根据德国《专利法》第6 1 条的规定,无效宣告请求人可以撤回无效宣告请求,但是不影响该无效宣告请求的审查。
  三、国情背景解读
  就我国国情而言,亦应当明确无效程序的行政属性,这是专利权确定性和公信力的保证,同时也是专利权效力评定准确性的保证。
  1、专利权确定性和公信力的保证从我国当前国情考虑, 就专利权的保护和专利确定性的保证两大价值取向方面,我国应当更为注重后者。原因在于,与发达国家相比,我国产业的比较优势在于廉价的劳动力,最大差距在于缺乏科技实力、创新能力,体现为缺乏核心技术的专利,时至2007年,中国企业和个人所取得的国内发明专利授权量达到60%,但在汽车、飞机、仪器仪表、信息、生物工程、新材料等含金量较高的技术领域,我国授予的专利多为外国公司所拥有,其所占份额约为80%~90%。正如吴汉东教授所述,我国知识产权制度经历了“被动性接受——选择性安排——调整性适用——主动性决策”的发展历程,在主动性决策的阶段,适应我国国情的需要,对于作为政策工具的专利制度而言,应当更为注重专利确定性和专利公信力的保证。
  分析我国国情现状, 我国有八十多个法院审理专利侵权纠纷案件,并且我国没有遵循司法先例的相关规定,因此,非常容易出现不同的法院的创造性标准不统一从而导致对于同一专利的有效性认定不同的情况。最高人民法院知识产权庭虽然给出了两种解决方案:一是要提高从事专利审判工作的法官的专业水平和职业道德素质;二是要加强案件审理过程中的协调工作。但是,需要指出的是,我国没有判例制度,并且即使考虑到最高人民法院推行的案例指导制度,其对于案件审理的协调作用亦是微乎其微的。在没有相关法律制度予以保障的前提下,在最高人民法院的协调工作对各法院没有强制力的情况下,仅凭法官的专业水平和职业道德素质,上述方案难以起到理想的效果。当前国情下,如果不存在确权程序,那么同样的专利权在不同地区具有不同的法律效力,将严重影响专利制度的价值以及司法的公信力与确定性。
  反观其他国家的情况,同样说明上述问题。1982年美国联邦巡回上诉法院成立之前,各个上诉法院对于专利法的解释差别非常大,在专利诉讼案中普遍存在挑选法院的现象。即使对于成立了统一上诉法院的国家而言,例如日本,仍然存在一二审对于专利权效力评定的冲突以及侵权法院与确权机构、授权机构评定的冲突。
  因此,从我国当前国情考虑,就专利权的保护和专利确定性的保证两大价值取向方面,我国应当更为注重专利确定性的保证。在当前宪政体制下,专利确定性和公信力保证的最佳途径在于,行政确权程序的存在。
  2、专利效力评定准确性的保证考察我国当前国情,我国现有的行政确权资源现状如下:(1)专利权效力的审查经验。作为无效宣告案件专门审理机构的专利复审委员会自1 9 8 4 年第一部专利法实施以来,一直承担着复审请求和无效宣告请求案件的审查职责,截止到2008年底,专利复审委员会共审结无效案件1 9 4 08件。截至2009年底,无效案件的审查周期已经基本控制在5.8个月以内。
  (2)专利权效力审查方面的人力资源。经过多年的发展和建设,专利复审委员会在审查实践中培养了大批既有技术专业素养,又具备法律专门知识的审查人才。专利复审委员会绝大多数审查员是从专利实质审查部门的资深审查员中调入的,一般具有三年以上的实质审查工作经验,约6 4%的人员具有技术和法律的双重背景,在判断各个技术领域专利权利要求的创造性方面具有优势。
  (3)案件处理能力。随着人员数量的增加和审查经验的积累,专利复审委员会案件处理能力也显著提高,2008年专利复审委员会案件处理能力至少能够达到7182件,能够满足审理侵权案件的需要以及其他需要。
  考察我国当前国情,我国可资利用的司法资源现状如下:
  (1)人力资源。人民法院绝大多数法官不具备技术背景,并且审理专利案件的经验各地方法院之间差异也很大,对于全国八十多个可以受理专利侵权案件的法院而言,面对技术性和专业性都很强的创造性的判断显然不具有优势。
  (2)审理经验。专利复审委员会对于无效的审理认定比受理侵权诉讼的法院更有经验,对于专利效力的审理,审理侵权案件的法院的意见不比专利复审委员会意见的可信度更高。
  因此,将专利确权和侵权分离并且将确权纠纷解决机制定位于行政属性的立法模式,不仅仅有法律移植方面的原因,更重要的是该立法模式能够更好的利用和配置我国现有的行政和司法资源。
  四、修改涵义
  修改后的《专利法实施细则》第72条第2款为,“专利复审委员会作出决定之前,无效宣告请求人撤回其请求或者其无效宣告请求被视为撤回的,无效宣告请求审查程序终止。但是,专利复审委员会认为根据已进行的审查工作能够作出宣告专利权无效或者部分无效的决定的,不终止审查程序。”
  上述规定明确了在无效宣告请求人撤回无效宣告请求时,如果专利复审委员会认为根据已进行的审查工作能够作出宣告专利权无效或者部分无效的决定,那么将作出宣告专利权无效或者部分无效的行政决定,而不是终止审查程序。
  通过这种方式,明确民事诉讼架构下的诉权处分原则在无效宣告程序中并不适用,从而明确无效宣告程序并非民事诉讼模式。另外,上述规定强化了专利复审委员会在无效宣告程序中依职权审查原则的适用,明晰了无效宣告程序不当授权纠正的制度价值,从而在一定程度上界定了无效宣告程序行政程序的基本属性。



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