无效程序和司法程序中如何认定网络证据的真实性

总第44期 文/张鹏 国家知识产权局专利复审委员会研究处审查员发表,[专利]文章

  在专利无效宣告程序以及专利侵权诉讼中,当事人日益广泛地使用网络证据,网络证据的真实性认定成为困扰司法实践和审查实践的重要问题。网络证据的最大特点在于,数字性所导致的修改不留痕迹。因此,网络证据的真实性问题主要难点在于,判断网络证据是否经过修改。对于修改动机而言,主要需要考虑网站与当事人之间的利害关系、网站的管理机制。
  一、案情简介
  在一起专利权无效宣告请求案件(参见专利复审委员会第6596号无效宣告请求审查决定,北京市第一中级人民法院(2006)一中行初字第1393号判决,北京市高级人民法院(2006)高行终字第245号判决)中,无效宣告请求人提交了三份公证书作为证据。这三份证据分别公证了公证员于2003年11月12日、2003年11月24日和2003年12月15日登陆与双方当事人没有利害关系的玩具宣传和销售网站——美佳玩具网(http://www.mktoys.com)进行相关玩具搜索的过程和打印的搜索结果。公证书公证内容表明当把玩具搜索的名称关键字一栏中键入玩具货号MK0314271,并将发布日期设定为N日内(据推算为本专利申请日期前)时,可以搜索到名称为“窗盒电动音乐自行车8808”的记录,而当把发布日期设定为N-1日内时,就不能搜索到上述产品记录。请求人认为证据1-3可以证明“窗盒电动音乐自行车8808”于第N日前已经在互联网上公开。本文探讨网络证据真实性认定的一般规则以及相关佐证,并进一步结合上述观点探讨在审查实践和司法实践中的应用。
  目前,专利复审委员会对网络证据的真实性认定存在诸多不同观点。有些审查决定认定,在没有其他证据证明网络证据的真实性的情况下,合议组无法核对网络证据的真实性,因此不予采信;有些审查决定认定,实际生活中对网络证据实施变动的可操作性很强,网络信息资源处于极不稳定的状态,因此不予采信;有些审查决定认定,网页下载件属于复印件,对其真实性不予认可。人民法院对网络证据的真实性认定同样存在诸多不同观点。
  二、网络证据的特点
  网络证据的根本特点在于,数字性所导致的修改不留痕迹。
  网络的证据的数字性。网络接口层将信息转化为逻辑信号0和1组成的二进制代码序列,网络证据的生成、存储、传送、收集和表现都是围绕着由“0”和“1”组成的二进制代码序列进行,网络证据生成的过程实质上就是计算机将相关信息按照某种规则转换为二进制代码序列的过程,网络证据的存储、传送和收集也就是存储、传送和收集所述的二进制代码序列,网络证据的收集是计算机按照某种规则将二进制代码序列转换为相关信息的过程,而这一点是其他证据形式所不具备的。因此,数字性是网络证据在表现形式上的根本特性,也正是由于该表现形式的特点使得网络证据成为独立的证据种类。
  网络证据的数字性所导致的修改不留痕迹。当人为因素或技术故障因素介入时,构成网络证据的二进制代码序列可以被修改和删除。由于网络证据在计算机系统中使用电、光、磁等介质作为信息载体,修改或删除在这些载体上的信息时不会留下任何痕迹。故如果没有有效的管理手段和技术手段,一般人很难发现对网络证据是否经过修改或删除。这是网络证据的根本特点。
  三、网络证据的真实性认定
  由于网络证据的根本特点是数字性所导致的修改不留痕迹,所以网络证据的真实性问题主要难点在于,判断网络证据是否经过修改。对于网络证据是否经过修改的判断,可以从主观和客观两个方面全面考虑,综合分析修改的动机和修改的技术可行性。在具备修改的动机和修改的技术可行性的情况下,可以推定为该网络证据经过了修改,不具备真实性。
  对于修改动机而言,主要需要考虑网站与当事人之间的利害关系、网站的管理体制;对于修改可能性而言,应该以网络证据的基本技术作为逻辑起点,综合考虑网络证据的表现形式、网络证据的形成、网络证据的存储、网络证据的传送与接收、网络证据的收集、网络证据的完整性等方面。
  在推定网络证据经过了修改的情况下,如果对方当事人提交合理反证,则需要进一步考虑下述特殊因素:服务器日志记载的内容、网络服务商提供的证明、证书管理机构认证的内容或者具有数字化对象识别符标识的内容以及搜索引擎的搜索结果等其他情况。
  1、网站的管理机制
  网站的管理机制,主要是指对网络证据真实性有所影响的、网站本身的属性。网站的管理体制主要取决于以下五个因素:网站的交互性、网站系统的可靠性与稳定性、网站的审核与记录机制、网站的权限管理机制以虚假信息惩戒与识别机制。
  网站的交互性是指网站与网络使用者之间的数据交流情况;静态网站的信息以及动态网站中的静态信息,是由网站的系统管理员或者栏目管理员进行发布操作,网络信息的发布者不需要或很少需要对其已经发布的信息进行修改,网络证据的真实性较强;动态网站的动态信息由网络使用者输入,所以该网站的网络证据的真实性较弱。网站系统的可靠性与稳定性是指构成网站系统的硬件、软件与固件的稳定情况以及正常运行的情况。如果网站的硬件系统没有出现过故障或者具有完备的日志系统与备份系统,网站的软件系统运行比较可靠。网站的审核与记录机制是指相应的管理员对于网站内容审核的情况以及记录网络使用者的操作的日志系统的情况。如果该网站具有完善的审核机制,由网站的系统管理员或者栏目管理员进行动态信息的审核,并且具有较好的日志系统,日志系统对于网络使用者的每一个操作都加以记录,已发布信息的修改机制较为严格,例如仅有较高级别的管理员才能够对网站数据进行修改并且历次修改均具有日志记录,则该网站的网络证据的真实性较强。
  网络的权限管理机制是指网站中各个不同角色的权限情况,其标志着网站信息的可修改性以及修改的难易程度。如果网站的管理比较严格,具有完善的权限分配机制,则该网站的网络证据的真实性较强。虚假信息惩戒与识别机制是指发布虚假信息被发现的风险以及相应的不良后果。如果发布虚假信息被发现的风险较高,很容易被消费者核实,并且一旦被发现对于虚假信息发布者具有很大的不良影响,那么该网络证据的真实性较强。例如在淘宝网上,广告一种产品的形状、大小、颜色等,如果信息虚假,很容易被网络使用者发现,并且网络使用者会采用信誉评分机制对发布虚假信息的商家进行信誉的负评价,从而对该商家的未来经营构成影响。
  2、网站与当事人之间的利害关系
  网站与当事人之间的利害关系主要涉及网站与本案件的当事人之间的特殊关系,例如合同关系、技术合作关系、赞助关系等。如果网站属于独立运营的网站,与无效宣告程序的双方当事人没有任何利害关系,那么该证据的真实性较强;如果无效宣告程序的一方当事人与网站有任何利害关系,例如无效宣告程序的一方当事人与网站具有赞助关系,该当事人系网站的赞助商或者广告商,则该证据的真实性较弱。
  3、网络证据的表现形式
  网络证据的表现形式主要是指网络证据存在的形态。网络证据实质上只是存在于磁介质或光介质之中的一些数据,它必须借助于计算机等特定电子设备,才得以一种人所能够感知的形式表现出来,因此必须使用一定形式将无形的网络证据加以固定。如果网络证据具有正式的并且固化的表现形式,那么该网络证据的真实性较强。如果网络证据具有非正式的或者易变的表现形式,那么该网络证据的真实性较弱。
  4、网络证据的形成
  网络证据的形成是指作为证据的报文的形成过程。网络证据的形成部分需要考虑如下三方面因素:报文的原始数据的产生;网络证据所依赖的计算机系统或其他类似设备的可靠性;网络证据的表现形式的制作时间。
  报文的原始数据的产生主要考虑报文在规范业务流程中是由计算机程序自动生成,还是由人工录入。网络证据所依赖的计算机系统或其他类似设备的可靠性主要考虑,网络证据所依赖的计算机系统或其他类似设备在主要关键时刻是否处于正常运行状态。如果网络证据所依赖的计算机系统或其他类似设备在关键时刻不处于正常运行状态,则需要考虑该事实是否影响电子记录的真实性。网络证据的表现形式的制作时间主要是网络证据的表现形式是在正常业务中得以制作,还是为无效宣告程序、民事诉讼程序而专门制作。如果网络证据的表现形式在正常业务中得以制作,则该网络证据的真实性较强。
  5、网络证据的存储
  网络证据的存储是指作为网络证据的报文的存储情况。网络证据的形成部分需要考虑如下四方面因素:存储方法、存储介质、存储主体和加密措施。在网络证据的存储方面,首先应当考察存储报文的方法是否科学。其次,应当考察存储报文的介质是否可靠。在永久性存储介质中存储的情况下,网络证据的真实性较强;在易失性存储介质中存储是情况下,网络证据的真实性较弱。另外,还需要考虑存储报文时是否加密。采用较强加密措施的网络证据的真实性较强。
  6、网络证据的传送与接收
  网络证据的传送与接收是指作为证据的报文的传送接收方法以及传送接收过程。网络证据的传送与接收部分需要考虑如下三方面因素:所采用的数据传送手段、所采用的数据加密技术以及服务提供商的状况。在网络证据的传送与接收方面,需要考虑传递、接收报文时所用的技术手段或方法是否科学、可靠,传递报文的服务提供商等是否公正、独立,报文在传递过程中是否采用科学的加密技术等。
  7、网络证据的收集
  在网络证据的收集方面,主要需要考虑网络证据的收集主体以及收集的程序。也就是说,作为证据的报文是由谁来收集的,收集者与本案有无利害关系,如果网络证据的收集者与本案有利害关系,那么其收集的网络证据的真实性较弱。如果是经公证机关获得的网络证据,经公证机关收集的网络证据的真实性较高;司法机关在收集网络证据的过程中是否遵守了法律的有关规定;司法机关以秘密方式收集网络证据时是否经过授权,是否符合法定的秘密取证程序;收集网络证据的方法(如备份、打印输出等)是否科学、可靠;收集者在决定对报文进行重组、取舍时,所依据的标准是什么、所采用的方法是否科学、可靠。
  8、网络证据的完整性
  在网络证据的完整性方面,主要涉及网络证据内容的完整性。如果网站负责事务处理和数据处理的计算机的硬件设施符合国家规定的标准,则该网站产生的网络证据的真实性较强。如果网站负责事务处理和数据处理的计算机的硬件设施是劣质品,它保存数据或提取数据时会发生由于硬件的故障而无法存取或必须修改有关的数据才能存取数据。此种情况下,报文的完整性差,从而导致网络证据的完整性较差,从而该网络证据的真实性较弱。
  四、网络证据真实性的佐证
  如果当事人能够提交下述证据,那么可以佐证网络证据的真实性:
  1、网站的日志文件
  一般网站中,日志文件记载了网站服务器上进行的所有操作。故,日志文件能够反映网络证据未经修改的事实。如果当事人提交经过公证程序获得的或者经过其他合法途径获得的日志文件,在对方当事人没有提交合理反证的情况下,可以通过网站的日志文件认可网络证据未经修改。
  2、网站管理人员的证人证言
  一般情况下,如果当事人提交网络管理人员的证人证言,无论上述证人证言系网站出具的单位证言、还是系网站工作人员个人出具的证言,在没有该网站与该方当事人存在利害关系之证明或者合理怀疑的情况下,可以通过网站管理人员的证人证言证明网络证据未经修改。
  3、网页时间戳的证明
  如果网络证据能够表现出网页的时间戳,那么在没有相反证据的情况下,可以认定,该网络证据反映了该时间戳所标识的时间下的网页情况。
  4、网络爬虫的时间快照
  通过网络爬虫的时间快照,可以证明网页的真实性和公开时间。例如,通过Google、Baidu等知名搜索引擎的搜索,能够判断该网页在第N日无法搜索获得,但是在第N+1日可以搜索获得,那么在没有相反证据的情况下,可以认定该网络证据在第N+1天构成公开并且自此未经修改。
  五、案例回顾
  下面结合笔者上述观点对于引言部分的案例进行分析。
  首先,从主观方面加以分析。就网站的管理体制而言,美佳玩具网属于公司、私立学校类型的网站,该类网站的审核机制较为宽松,通常不进行严格的审核。由于其不是动态网站,所以其监督机制由网站的系统管理员负责,并且交互性较弱。另外,就网站的基本结构以及介绍而言,该网站的网络证据的存储、传送与接收、收集以及完整性通常由相关制度加以保障,因此在该网站上的网络证据的真实性判断中,需要进一步考虑网站和当事人之间的利害关系。
  就网站和当事人之间的利害关系而言,美佳玩具网是一家由美佳玩具有限公司设立和维护、独立经营的网站,主要向客户提供玩具查询和定购服务,美佳玩具网与双方当事人均不具有利害关系。综合上述主观方面的分析,可以得出美佳玩具网没有主动篡改网页内容的动机。
  其次,从客观方面加以分析。就网络证据的表现形式而言,当事人所提供的公证书记载了网页内容的打印件并且记载了网页的下载过程。虽然网络证据为数字形式,网页内容的打印件所反映的网络证据具有非正式或者易变的表现形式,但是该打印件完整地反映了公证当时网页的显示情况;另外,该公证书对于下载过程的记载也能够证明该网络证据的证据来源;还有,该公证书能够证明在打印页形成的时刻该打印件与网页相一致。因此,对于该网络证据的真实性可以初步予以认定。
  就该网络证据的形成、存储与传送接收而言,由于美佳玩具网由美佳玩具有限公司维护,所以该网络证据报文的原始数据由美佳玩具有限公司生成;由美佳玩具网的网站服务器的数据库加以存储,并且采用TCP/IP协议所要求的报文形式加以传送和接收。就该网络证据的收集和完整性而言,该网络证据由公证员按照公证程序予以收集,并且具有完整性。
  综合上述因素,在对方当事人未提交合理反证的情况下,应当认可该网络证据具备真实性。
  结语
  本文从网络证据的技术特征出发,得出网络证据的特点,然后进一步分析网络证据真实性认定的难点,并结合该难点得出,对于网络证据是否经过修改的判断,应当从主观和客观两个方面考虑,综合分析修改的动机和修改的技术可行性。对于修改动机而言,主要需要考虑网站与当事人之间的利害关系、网站的管理体制;对于修改可能性而言,应该以网络证据的基本技术作为逻辑起点,综合考虑网络证据的表现形式、网络证据的形成、网络证据的存储、网络证据的传送与接收、网络证据的收集、网络证据的完整性等方面。然后,进一步分析了各种因素在具体案件中如何考虑,以期对司法实践和审查实践有所帮助。



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