现行著作权法总则的再定位与完善

总第45期 文/王兰萍 商务印书馆编辑部法律专业编辑、编审发表,[版权]文章

  改革开放30余年,中国立法总体如何评价。目前,我国已经基本建成了一套相对完善的版权保护法律体系,实现了版权保护的“有法可依”。但是,在此过程中,立法落后,偏离乃至于违背社会发展的问题也随处可见。
  现行著作权法体系, 一个主法,即2001年修订的著作权法,四个条例,即2002年著作权法实施条例、2002年实施的计算机软件保护条例、2005 年著作权集体管理条例、2006年信息网络传播权保护条例,两个办法,即2003年著作权行政处罚实施办法、2005年互联网著作权行政保护办法。可以说一法、四条例、两办法的著作权相关法群已经初步形成。
  但是,著作权相关行政法规、规章的立法权过于分散,不利于整合各部门,实现立法技术的提升与法律规范的统一。在文化出版、知识传媒这些著作权法调整的领域,新闻出版总署、国家版权局、文化部、广电部、信息产业部都可以联合发布行政办法,或起草法案。多机关(头)参与立法的直接后果可能导致部门利益争夺大战,争夺各部门在法规中的权力安排,忽视法律规则普遍性与约束效力、最终达到用著作权法调整社会关系、使之有序的功能。
  而且, 国家立法中下位法律制订的立法寻租事件时有发生,究其原因,并非偶然,而是立法体制缺损给寻租留有足够的空间,它才有条件滋生、繁衍。想当年中国在制订民法通则时与经济法的一场舌战,是彭真同志出面平息的。面对某人在立法中的作用,换句话说立法中政治家的引领作用或政治家的亲自督战是著名法典出台的普遍规律。如东罗马查士丁尼安皇帝与罗马法、法国的拿破仑与法国民法典, 中华法系经典唐律疏议, 现存本也是长孙无忌、于志宁等朝廷重臣智慧的结晶, 清末张之洞(1837-1909)等都为近代法在中国的落地扎根而鼎力革新、践行立法。目前,中国立法架构与制度均表现出粗放与不够严密,甚至欠缺逻辑与理性,在这种情况下,尤其需要政治家的引领。
  就著作权相关立法而言,著作权法是唯一的全国人大常委会层级的立法。国家立法的相关部门经过20余年的不懈努力,围绕著作权法已经形成一系列下位法规:如四条例、二办法,著作权法律体系初具规模。不谈与著作权法呼应的出版法问题,仅就著作权法与其他法规规章的关系,如何衔接与协调,法律与条例之间的制度配套与法律规范固有逻辑的遵循,仍尚需要考虑如下问题。
  一、著作权法总则的再定位
  凡成文法国家的法律, 在某一部门法的框架结构上总有严格的总则、分则(有的还有附则)之分别,在逻辑意义上,总则是确定具体法律制度的上位的、哲学层面上的大问题,比如立法的原则,是贯穿整个法律制度的主要线索,是总则应该确定的,其它不具有全局意义的属于局部的内容就可以剔除在总则外,而在相关制度条款具体规定。总则条文要少而精,哲学层面上的定位须准确。
  著作权法是文化出版、广播影视等领域唯一的全国人大常委会层次的立法,高位阶的立法赋予著作权法统领本领域核心规范的作用,在这个法律定位之下, 著作权法总则须汇总其他下位法规规章的共同问题,以法律条文的形式规范下来,一方面将杂乱的规范总结提升统一到上位法中,可以引导今后下位法的规范方向;另一方面可以弥补著作权法总则的某些空白,按照著作权法律体系的固有范畴,充实完善规范,鼓励大胆创制,符合法律规范运作中立、改、废的一般规律。当然,现实中著作权法怎么完善、如何完善?著作权法律体系内的上下位阶的规范制定是否与国家机构各个部门的立法工作的常规事务,在职责权限上有没有基于“法治”目标而实现对接,这是另一个问题。
  从法理的角度来说,著作权法总则该规范什么?目前形成的8个条文赋予8种事宜的规范方式,规范重点不明朗,委任性规范过多,无形中使公民对著作权法认识模糊不清,降低了法律实施的认知效果。法律规范需要明确,才可以发挥对公民、法人行为的指导作用。同时,著作权法总则立法现状存有把总则当杂则之嫌。按照中国近代著作权法的历史经验,通过海峡两岸著作权法比较、当代中国法律体系中著作权法与刑法、民法通则的比较,本文认为:应重新定位著作权法,它是著作权法群的主体法,在此基础上重新安排著作权法总则框架。著作权法总则章应是著作权法群的统领规范,必须具备的条款包括著作权法的目的、基本原则,著作权法群相关的基本概念,著作权法的效力范围(对人的效力、地域的效力,时间的效力,尤其是溯及力)。凡涉及禁限性规范、委任性规范,如出版法规范、民间文学和著作权集体管理组织等条款应放置于合适的法律规范章节位置,诸如制定出版法纳入,或放在著作权法附则中。只有这样定位与调整,著作权法总则规范才比较符合立法学的要求。
  二、著作权法总则的完善
  (一)限定版权保护,倡导著作权法平等保护与普遍调控原则
  一般版权保护,其法律规范来源是著作权法第一条,“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,--制定本法。”在1710年英国安娜法中,单方面保护版权的内容并不存在,该法立法目条款规定:本法案为了促进学习而颁布,授予这些图书的作者或者其复制权的购买者,在如下提及的权利时间里享有印刷图书复制本的权利。确切的版权保护应是对于盗版、侵权行为而言,此时保护著作权人及出版权人才有意义。除盗版、侵权领域外,对一般著作权社会关系领域慎提版权保护。因为,目前有不少著作权人对于一部作品反复授权,到处与出版社签署非专有出版合同,“一女多嫁”现象,已经突破了著作权法固有、专有权属规范,除去著作权属性物权性变异的因素不谈之外,主要是著作权人滥用权利所致,直接损害出版权等权利人的利益,危害正常的出版传媒市场。
  在法律体系中,著作权法归属民事法律范畴,对法律关系主体实行平等保护是原则,片面保护作者或是出版传媒者似乎有违市场法则。著作权法以立法目的的高度解释版权保护,让某些作者漫天要价成为借口而滥用权利,所以,不妨将著作权法以版权保护为核心的价值趋向换个说法,变为“调控著作权社会关系的诸方利益”,这样著作权法调整范围呈现多元化,也符合复制技术发展、知识传播领域多主体、多关系的现实,也充分体现民事法律对各方主体平等保护的普适价值。
  鉴此,在出版传媒政策层面,将版权保护限定在特定范围,请勿泛提版权保护。相应著作权法第一条立法目的条款措辞做些许更动,把著作权法调整对象辐射出去,倡导著作权法平等保护与普遍调控,使著作权法成为调整知识传播领域社会关系的主体性法律,其他下位法规都在这个主法之下。著作权法立法目的的调整,理顺著作权法与其他诸条例、办法的关系,著作权法统领地位得以牢固确立。
  (二)定义著作权等概念
  法律概念作为法律要素之一,是指在法律里对各种事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。“概念是法律思想的基本要素,并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归纳的基础。”概念本身并不能将一定的事实状态和法律效果联系起来,但是,它却是适用法律规则和原则的前提。只有当我们把某人、某事、某行为归入某一个概念所指称的范围时, 才谈得上法律的适用问题。按照法律概念所涉及的因素, 可将其分为五类:1、主体概念,这是用以表达各种法律关系主体的概念。2、关系概念,这是用以表达法律关系主体间权利义务关系的概念。3、客体概念,这是用以表达各种权利义务所指向对象的概念。4、事实概念,这是用以表达各种事件和行为的概念。
  著作权法总则除作品外基本没有概念条款,尤其没有定义著作权。开著作权立法定义之先河的中国第一部著作权法,大清著作权律第一条规定:“凡称著作物而专有重制之利益者,曰著作权。”百年来中国法律历史几度断裂,现行著作权法居然不规定著作权定义,无论如何也是重大缺陷。更不用说著作权法的主体概念、关系概念、事实概念,统统没有立法加以明确规定。在著作权法总则定义条款上,中国台湾立法比较完善。今天,在两岸经济文化交流频繁的环境下,法律文明普世价值的借鉴不存障碍,能够移植西方法治发达国家的立法蓝不能,为什么不可以尝试中国经验呢。
  (三)补充著作权法的原则
  法的原则是贯穿著作权法各项制度的重要纲领、是著作权法实施的关键之所在。一个法,有了原则就有了中心,全法就易于成为一个有内在联系的整体。一般说法的原则是法所必具的组成部分,具有非常重要的和不可替代的功能。从法律的制定看,法律原则的功能主要表现:第一,法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。第二,法律原则是法律制度内部协调统一的主要保障。此外,从法律实践看,法律原则也具有重要的作用:第一,指导法律解释和法律推理。第二,补充法律漏洞,强化法律的调控能力。
  我国法律体系中刑法、民法通则等基本法都安排相当比例条文规范基本原则。如刑法用3个条文规定基本原则,民法通则用5个条文规定基本原则,法的原则在基本法总则中的地位十分突出。
  “实践中有些法的总则中写有法的原则,也有许多法的总则中没有写法的原则,特别是大多数有关国家机构的重要法律,无论其是否设置总则,都没有写法的总则。”当然,从传统法律意义上说,著作权法属于民法特别法,一般民法原则适用于著作权法领域,但是著作权法有特别规范,这些特别的原则可以明确规范在总则中,比如,在规定作品“不论是否发表,依法享有著作权”(第2条),作品包括:……“(八)计算机软件”,为什么软件保护条例规定软件著作权可以登记?且需要收费,与自动取得著作权相矛盾,如果在著作权法总则条款中指明自动保护与登记收费的关系,起到总则既提纲挈领有顾及其他规范,起到协调著作权法群内部关系的作用。
  (四)注重著作权法效力的完整性
  法的效力在法学理论上有多层含义,作为总则组成本部分法的效力,是指法对什么主体、在什么空间和时间有效。完整的法的效力是由法的空间效力、主体的效力、时间效力三者构成。在立法中法的效力切勿只规范一方面或两方面而疏于其它方面,注意法的效力的完整性,和各效力因素本身的完整性。首先,法的空间效力,包括对地域和事项两个方面的效力。其次,法的主体效力,包括对本国和外国两方面主体的效力。再次,时间效力,包括从何时生效,是否有追溯既往的效力,以及终止生效。
  按照法的效力要素分析著作权法总则效力条款。著作权法第2条属于法的效力。第1款规定对中国人作品的适用效力。第2款、第3款、第4款规定外国人、无国籍人的适用效力。著作权法对外国人的效力,原则上遵循其所属国是否与中国签署协议,而受保护;作品首次发表地在中国,或中国加入的国际条约的成员国,而受保护。这些规范顾及到著作权法的对人与对地域的效力,忽视时间效力,更没有规定溯及力问题。如果,立法能够顾及溯及力,那么可以适当考虑到民间文学作品的国家保护问题,而不至于出现第6条委任性规范的含糊而迟迟不见行政法规出台的“搁置”现象。溯及力还涉及查不到作者信息的过往作品,如民国时期的作品,作品发表至今已经超过50年,但作者生卒不明,出版依然有价值的过往作品咋办?即现在出版过往作品,适用新著作权法吗?等等,由于著作权法没有溯及力问题的具体规范,过往作品的原始出版社一直被困扰而不知所为。
  (五)吸收著作权相关条例核心内容,提升到著作权法总则规范里,巩固著作权法主法地位,以及上位规范的示范引导作用,实现法律体系内部的通路与良性循环
  如2005年著作权集体管理条例颁布后,应修订著作权法第8条第二款的委任规范,使之成为确定性规范。同时,考虑参加著作权集体管理组织可否视为作者著作权的一个子项权利予以界定。再如2001年计算机软件保护条例和2006年信息网络传播权保护条例颁布后,应在著作权法相关条款增加计算机软件定义,和信息网络传播权的定义。具体方法可以把计算机软件的定义和信息网络传播权的定义从计算机软件保护条例和信息网络传播权保护条例中移入著作权法总则规范中。如此规定,使现行著作权法律规范上下位规范层次分明,逻辑线索规整,做到条例不怕多,只要有序排列就可以起到立法所预期和追求的规范社会关系的效果。
  (六)构建著作权法总则,避免杂则倾向
  总则是著作权法的总纲,应规定一些具有统领整个著作权法的内容,如立法目的宗旨,基本概念界定,法的时间效力、溯及力及对人的生效范围,著作权行政主管等。现行著作权法总则8个条文涉及8项事宜,有把著作权法总则当成杂物袋。凡是立法认为不好安放的内容,都填进总则,使总则建构欠缺规律性和内在逻辑性。“目前立法,总则内容呈杂乱的状况,除过各个法的确有各自的特色,其总则内容往往难免带有这种特色的痕迹外,主要的原因是立法研究、立法技术落后,立法者、法案起草人和审议人对此未予应有的重视。”
  如果历史地看改革开放30年的立法成果,那么刑法和民法通则在立法技术和框架结构的安排上是值得称道的、依然有积极的示范作用。如果现在一些部门立法也如刑法、民法通则那样慎重研究立法例、考虑章节条款结构、严密表述的话,我国立法技术就会大大提高。诚然,半个世纪前的特殊历史时期有“右派”法学家坦言:“恶法胜于无法”,是对有法可依的渴望而极端地说法,今天“无用的法律削弱了必要的法律;好像人们有方法规避法律削弱了立法一样。”社会主义法律体系已经建成,我国版权保护的现实问题仅仅是:“社会版权意识普遍淡漠问题”、“行政执法中的问题”、“司法审判中的问题”和“版权集体管理等社会组织的建设问题”,而少有学者提及著作权法总则法律文本如何完善,可能立法完善比著作权法律意识的普及提高,以及著作权执法、司法的理性意义更大、更应当重视。
  三、两个商榷问题
  (一)著作权自动取得的疑问
  中国著作权法第2条规定基本制度,是著作权自作品完成之日自动取得,无须注册登记。但从实际适用看,自动取得制度与出版许可制度如何解释。按照出版行政管理条例,出版著作需要出版社向行政主管机关申请书号、审批书号,因此,国家书号管理是作者实现著作复制权利的先决条件,这就产生如何解释著作权的自动性与出版著作的审批性?
  再如著作权其他子权利的实施有登记注册的制度,如软件著作权,著作权质押等。如果,著作权法的下位法律规定子权利的行政登记制度,那么,上位的著作权法总则是否不要将制度标准调高到与伯尔尼公约一致的规范水平。我们知道伯尔尼公约在百年前就有著作权不论是否发表,即自动取得著作权的条款。中国自清末、民国,到新中国、改革开放最近30年,著作权法律发展史表明今天法治现状达到自动保护的水准吗?一国的法律颁行后要在本国家领域内实施,如果说中国目前的著作权法发展程度依然处于从特许主义向权利主义过渡的话,那么就无需制定属于著作权世界主义的自动取得制度。这样超前的立法只能加剧文化知识领域的混乱而无实际有效的调控,与法治权威大相径庭。
  (二)出版法与著作权法双轨体制
  在法律体系中,出版法是行政法,属于部门行政管理法,其规范多为义务性规则(或禁限性规则),即规定人们必须为或不为一定行为的法律规则。在典型意义上说,义务规则与权利规则的显著区别在于,它具有强制性而没有选择性,它所规定的行为方式是不可以由义务人自行随意变更和选择的。在汉语中,有一种与这两种设定义务的方式直接相关的成语“令行禁止”。令,是要求必须为一定行为;禁,是要求不得为一定行为。参照汉语的表达习惯,也可以把义务规则再区分为两种形式,其中命令式规则是要求积极行为,也就是设定作为义务的规则;禁止式规则是要求消极行为,也就是设定不作为义务的规则。一般而言,刑法、行政法等公法中的义务规则都属于强行性规则,也叫强制性规则,它相对于民法、商法等私法中的任意性规则而言。
  著作权法总则含有出版法内容,公法规范揉入著作权法条款,如第4条规定:“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”立法所以出现杂糅,可能是出版法律上位法缺位,而此条规范又至关重要,所以单出融入上位的著作权法加以规定,是不得已而为、暂时的。实际上禁止、限制性规范纳入著作权法范畴,使知识文化传播领域法律规范既有民事保护的私法范畴著作权法,又有国家行政管理公法范畴的出版法,按照法治国家普世原则公私法律范畴有各自的系统,调整固定的社会关系,未来中国应按照著作权法与出版法双轨实现知识传媒领域的法律调控。其实,这并不是什么新鲜事,著作权法与出版法双轨体制源自清末开始的中国法治近代化,1910年大清著作权律与钦定报律就开始尝试两分制,到北洋时期正式出现著作权法与出版法并行体制,所以,在这个问题上法律文化遗产的继承性特别需要加强。法律文化不是枷锁,而是开锁的钥匙。
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