先申请原则、抵触申请以及禁止重复授权概念的清楚化区分

总第57期 文/欧阳石文 国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心审业处研究室主任发表,[专利]文章

  三、有待解决的问题

  根据本文的理解,其中有一种情况可能存在一定问题,在此提出供进一步讨论。可以设想这种情形,就一项发明创造提交发明专利申请后,不久后同一申请人再次就相同内容的发明创造提交实用新型专利申请。由于实用新型专利申请实行初审制而被授权,待到发明专利申请经实质审查后,不存在其他问题,是否可以授予与实用新型保护范围相同的专利权。按目前审查指南的规定和本文的理解,这种情况不构成重复授权,因为实用新型专利完全可以由发明专利申请的在先申请而被无效。如果对发明专利申请授予专利权,则申请人会获得一些不当利益,因为实用新型专利在没有人启动无效程序的情况下,其专利权是存在的。基于本文的理解,这种情况不宜通过重复授权来解决,从长远角度来考虑,可以在专利法规中增加有关规制不诚信的条款来解决(例如上述情况,可以基于申请人的不诚信提交专利申请,而对其发明专利申请不授予专利权)。

  四、总结

  综上所述,建议清楚划分禁止重复授权、先申请原则与抵触申请概念。禁止重复授权按狭义理解,即仅涉及同日申请的“同样的发明创造性”的处理,对先申请原则按广义理解,其等同于抵触申请概念,涉及不构成现有技术的“同样的发明或者实用新型”的处理。这样便于概念的理解,以及适用范围的划分。基于上述理解,本文建议在专利法层面对禁止重复授权原则(即专利法第九条第一款第一句)和先申请原则(即专利法第九条第二款)可以不写入专利法中,而通过具体落实措施来实现即可,或者在专利法中保留这两个条款,建议不作为驳回和无效条款,因为实际操作中已不再适用这两个上位原则来处理具体案件。同时,建议对专利审查指南的相关规定也可以因此作进一步简化。

 

 图2 建议清晰化的概念

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