（上接154期）
三、广告屏蔽技术相关案件的经济分析
与法学分析相比，经济分析方法有直截了当的特点。具体到广告屏蔽技术使用的相关案件，经济学会试图回答以下简单问题：广告屏蔽技术的使用在总体上是有利于还是有害于整体经济？虽然经济体可能体量庞大、人数众多，但可以首先分为生产者和消费者两方。那么，上述问题便可转化为：广告屏蔽技术的使用对生产者和消费者分别是有利还是有害？益处和害处的大小相比较，结果又如何？
答案似乎显而易见：广告屏蔽技术的使用对于生产者的影响是负向的，这一点从上期文章中讨论的众多案件均由信息平台的经营者发起可以得到验证；而对消费者的影响则是正向，因为现实中往往是消费者自主选择安装和使用广告屏蔽技术来避免观看自己不感兴趣的广告内容，如果我们相信个体会做出有利于自身利益的选择，那么广告屏蔽技术的使用应该是有利于消费者的。这一组答案因为无需深入分析即可得出，因此，我们将它们作为分析的出发点。但因为两者的方向相反，所以考察对社会的总体影响还需要比较正负两种影响孰大孰小。此外，还涉及到短期、长期以及更长期效应的分析比较。分别讨论如下：
（一）消费者时间的支配权归属问题
不赞同广告屏蔽技术使用的人可能会反对上述观点，认为广告屏蔽技术的提供商是在利用他人的客户群来为自己牟利，而使用此项技术的消费者也是想不劳而获观看免费视频，上述比较是否在为偷窃行为寻找借口？难道先要比较小偷盗窃的物品对他的价值是否超出其对物主的价值，然后才决定是否定罪？其实，这种类比并不正确，因为盗窃罪的认定需要以物权的明确所有为前提，而本文讨论的相关案件中却恰恰存在着权益认定的不确定性。具体而言，是谁拥有对消费者时间的支配权及以此为基础的广告收益权？这个问题本就是法律争端的一个要点，且并未达成定论。
中国各地法院目前是以保护合法商业模式产生的商业利益作为支持信息平台判决的法律依据，前提假定应该是信息平台拥有对消费者时间的支配权及以此为基础的广告收益权，而这是因为消费者在得到信息平台提供的免费信息服务的同时，将其时间的支配权作为对价授予了信息平台。换言之，消费者与平台之间已经订立了一个隐形合同(implicit contract)，此时消费者选择安装使用广告屏蔽技术来避免观看广告，便是违反了其合同义务，而平台从合同中的收益（也即判决中所称的合法商业模式产生的商业利益）应该受到保护。
但技术的发展令消费者的选择不断增加，愿意签署的合同条款亦会不断改变。纵观历史，人类社会发展的一条普遍规律是，科学技术的进步不断地为消费者带来了巨大的福祉和便利。换言之，消费者一直可以免费分享至少一部分的技术进步带来的收益，因而他们对消费数量和质量的期望和要求也就自然日益提高，不妨称之为消费者的“占便宜心理”。这种占便宜心理虽然看似不妥，但其实有其经济逻辑：随着技术的发展，其他产品和服务的生产成本越来越低，对应的给定生产要素投入的供给量便会越来越大，但消费者的时间却没有增加的可能性，因而时间的价格就会越来越高，因此消费者自然会对自己时间的支配权有越来越高的要价。[ 这一结论的详细推导和讨论将在后期栏目中提供。]
当然，消费者时间支配权的价值提高是以技术进步为前提的，因此技术进步带来的收益并不理所应当都归消费者所有。但这些收益应该如何在生产者和消费者之间分配（例如，可以表现为消费者时间支配权应该如何分配），显然是需要仔细讨论的重要问题，并不是简单的一段针对“用户既不愿支付时间成本也不愿支付金钱成本的消费心理”的批判就可以解决的（见“爱奇艺诉大摩”二审裁决书）。具体应该如何在生产者和消费者之间分配技术进步带来的收益，不仅是一个重要的财富分配问题，还会涉及到对社会的长期动态利益（包括未来创新）的激励作用，这也是接下来两部分所要讨论的内容。
（二）消费者的短期利益与长期利益比较
在与广告屏蔽技术使用相关的案件中，涉及到短期与长期或静态与动态利益的权衡比较。例如，北京知识产权法院在“腾讯诉世界星辉”案的二审判决中引用了两份经济分析报告，用以说明虽然消费者利益可能在短期内提高，但在长期中却可能受到两方面的不利影响。首先，视频网站的主要商业模式会由免费视频加广告变为收费模式，而这一变化提高了消费者需要支付的经济成本，因此广告屏蔽技术的使用仅在第一年会给消费者带来利益的小幅提升，但之后却会显著下降长达9年之久。其次，广告屏蔽技术的使用还可能因为视频网站等信息提供方的经营模式（通过广告费用支付信息成本）无以为继而丧失生存空间，因而减少免费视频等信息服务，从而客观上导致用户的利益受到损害。
根据上述分析，消费者因为自身的短视而非理性地选择使用广告屏蔽技术，反而带来了对自己不利的长期后果。如北京知识产权法院二审判决原文所述，“用户更容易看到现阶段的利益，……因为现阶段需求更为直观，而相关竞争行为对于用户利益的长期影响需要进行专业分析测算，而这通常是用户无法做到的，因此较难纳入用户的考虑范畴……但对于理性的用户而言，如果其充分知晓对于其现阶段需求的满足可能带来的长期后果，例如因这一行为所增加的视频平台的成本最终会转嫁到消费者头上，则本院相信用户的需求应会有所变化。”正是依据上述判决文书中的逻辑，法院采纳了腾讯公司提供的经济分析报告的结果，认定广告屏蔽技术的使用会通过破坏信息平台的经营模式而减少免费信息的供给，从而导致消费者的长期收益降低，因此是需要法院干预的一个重要理由。可见，这里的经济分析成为了对世界星辉公司抗辩的最有力回击，直接导致二审判决推翻了一审的结果。
（三）更长时期中的商业模式创新及影响
上述分析中静态影响与动态激励的比较，为知识产权及商业模式保护的必要性提供了核心经济逻辑。在我国当前严格知识产权保护、推动创新经济发展的背景下，这样的分析也符合时代的要求。但需要注意的是，知识产权及商业模式保护除了可以为创新者提供经济利益的保障，从而起到激励创新的作用之外，也可能具有负面的动态效应。已有创新（技术、产品、商业模式等）的拥有者，可能会出于保护现有垄断利润的目的，对潜在竞争者进行信息封锁和设置准入障碍，从而阻碍未来的创新活动。
这种效应既可能表现为既有创新者拒绝对潜在竞争者进行技术授权，也可能表现为既有经营者对其他可能挑战其市场地位或经营模式的竞争主体的经营活动进行妨碍和阻止。例如，既有经营者可以依据先占原则，要求法院对其现有商业模式进行保护。而根据我国《反不正当竞争法》的规定，如果现有技术或相应的商业模式被认定理应获得正当的经营收益，那么一些对其形成竞争威胁的其他新技术或商业模式就有可能被认定是不正当竞争行为，构成不正当竞争，从而为法律所禁止。
但如果以此为由，适用《反不正当竞争法》来禁止这些新技术、新商业模式的使用，则会严重阻碍我国技术、产品、商业模式等领域创新的新发展。此外，有些对国内现存技术或商业模式构成竞争的技术和商业模式，由于在国外或者其他领域可以合法存在，因此，在我国一定领域内的禁止措施并不能完全阻碍和防止相关技术和商业模式的进一步发展。除非相关领域永远保持对外封闭，否则我国相关领域的现存技术或商业模式终将遭遇市场竞争，并且会损失掉在竞争中成长和改进的宝贵时机。
以“广告观看换免费视频”商业模式与广告屏蔽技术之间的纷争为例，我国各地法院都给出了广告屏蔽技术使用构成不正当竞争的判决，从而确立了我国对“广告观看换免费视频”商业模式的保护。但美国、德国的相关判决却得出了相反的结论。而广告屏蔽技术因为在这些国家可以合法使用，应该会得到进一步的发展和改进。由此产生两个可能的后果且令人担忧：首先，如果我国的网络服务在未来某个时期对外开放，那么受到保护的网络运营商能否在国内市场开放后成功地应对国际挑战？其次，未来科技发展的前景存在诸多未知，网络相关领域也有可能出现巨大的颠覆性新进展。如果这种情况出现，那么过早地阻止相关技术的应用，会不会使得我国出现过度的知识产权保护，从而事与愿违，成为技术进步的绊脚石？
当然，严谨的经济分析需要具体量化两种不同动态效果的规模，一是对现有领先技术和商业模式的保护能够带来的社会收益，二是此种保护（以及针对其潜在竞争技术和模式的禁止）导致的未来创新缺失。具体到本文讨论的案例，信息平台要求保护的是现有网络技术下形成的“广告观看换免费视频”商业模式，为此要求禁止广告屏蔽技术的使用。保护带来的社会收益应该是信息平台提供更多信息服务的价值，对应的正是北京知识产权法院二审判决所引用两份经济分析报告中广告屏蔽技术使用导致的消费者收益减少。
但是上述经济分析中遗漏了一个重要部分，即禁止广告屏蔽技术使用所可能导致的未来创新缺失！因为缺少相应的数据，本文无法具体估算未来创新缺失带来的这部分经济损失，不过近年来一批前沿经济分析成果仍然可以帮助我们进行相关的讨论。针对广告屏蔽技术的出现，经济学者们研究了这项技术的使用对网络平台的影响以及平台可能采取的应对措施。如Shiller等人的研究发现，广告屏蔽技术的引入，会因消费者减少对相关网站的访问和减低对广告的观看，从而降低网站收入，进而导致信息质量的下降，这也印证了上述北京知识产权法院二审判决中经济分析报告的结论。
但另外的研究却发现，网络平台可以采用各种措施来成功应对广告屏蔽技术的出现，并且这种市场中的技术竞争带来了令人惊喜的结果。Chen and Liu(2019)通过将广告屏蔽技术引入传统的广告信号模型，得出了出人意料的发现：广告屏蔽技术的出现反而可能导致消费者更多地观看广告，从而为广告提供方（也即产品和服务的提供商）带来更高的利润。这其中的经济逻辑可以解释如下：首先，广告的根本作用是告知消费者相关产品和服务具有更高质量（也即广告的信号作用），因为只有高质量产品和服务的提供商才有能力支付广告成本，而广告的提供涉及到广告制作和广告发行两种成本；当广告屏蔽技术出现时，广告平台将降低单位广告发行成本，以继续吸引广告提供商；相应地，为了能够继续提供其产品和服务具有更高质量的信号，广告商将增加广告制作成本，导致广告质量的提高和消费者对广告的厌恶减少，从而有更多的消费者选择观看广告，进而带来广告商的收入提高。
除了广告商方面可能采取的应对措施，针对广告屏蔽技术带来的挑战，YouTube等平台还引入了可跳过广告(skippable ads)的反制方法。Dukes等人(2018)建立了一个动态模型，来分析允许消费者选择跳过广告的选项对网络平台的影响。他们的研究发现：提供这一选项的网络平台会比其他平台吸引到更多的消费者和广告合同，因而可以产生更高的社会总收益。此处，额外的社会总收益来源如下：有了跳过广告的选项，消费者可以根据自己的个人偏好来更有效率地决定如何观看广告，这反过来也帮助广告商更有效地将商品和服务信息传递给购买意愿更高的消费者。
可见，网络平台在面对新技术的（潜在）竞争时，远远不是只能束手就擒。恰恰相反，它们一方面可以借助新技术的存在来帮助提高产品和服务质量，如Chen and Liu（2019)模型中广告商提高了广告质量；另一方面还可以直接研究、开发对新技术的新应用，如在Dukes等（2018）的模型中平台引入了可跳过广告的技术选项。这些研究结果进一步表明，当各种应对举措被采用时，新技术的出现非但没有导致网络平台的经营收益下降，反而提高了它们的利润以及社会总收益。虽然这里的分析以网络平台和广告屏蔽技术为例，而禁止广告屏蔽技术的使用最终对我国相关领域的创新发展会产生何种影响，当然还需要经过实践检验，但上述讨论仍可带给我们更具一般性的启示：总体上，新技术的出现和发展可以给社会带来更多的福祉，只要市场运行中充满竞争的活力。
小结：兼论产业政策的作用与评价
新技术、新商业模式的出现是否对现有商业模式构成了不正当竞争，这是市场经济中法律和政府监管部门经常面临的问题。以上经济学分析告诉我们，在回答这类问题时，需要从以下几个角度进行全面考察：
首先，不仅需要考虑短期的社会利益，还需要考察长期和更长期的社会利益，尤其是对创新行为的激励作用；其次，对社会利益的计算应当既包括生产者利益，也包括消费者福利；再次，不仅要分析现有技术和商业模式可能受到的影响，也要研究对未来可能出现的新的技术和商业模式的影响；第四，不能只关注国内市场中的参与者，也需要关注国际市场中的技术变化及法律规则演变。而我国法院目前的判决中，虽然较好地体现了前两点，但对后两点仍有所忽略。
此外，笔者也想借此机会讨论产业政策对我国竞争法和知识产权法领域可能产生的影响。关于产业政策的理论纷争仍在继续，事关其是否有效以及如何最有效地实施，等等。但笔者认为，作为市场经济重要保障的司法体系，应该尽力避免无意识卷入关于产业政策的纷争。原因有三：第一，我国经济改革的实践给我们最重要的启示是，企业只有经受过市场的磨练和考验，才能成长为具有活力和国际竞争力的企业，因此法院应该尽可能少地干预市场竞争、以给予市场最大限度的竞争环境。第二，即便在现阶段成功地为某种技术或商业模式提供了保护，全球一体化的进程也将使得国内市场的保护在可预见的未来失效，而我国相关企业却失去了在市场竞争中成长和进步的时机。第三，不论法院的目标是挑选技术发展中的赢者以提高经济效率，抑或是防止寄生性的不劳而获以维护社会公平，选择的结果都不一定总是正确。
根本原因在于，市场经济中的竞争层出不穷、无处不在，法院或监管机构的挑选和判断即使一时是正确的，也会随着技术的快速发展而失去效率。以广告屏蔽技术的使用为例，一些法院把它认定为寄生性行为，原因是这种广告屏蔽技术的使用建立在既有网络平台的用户基础之上。但应该注意到，原告自身采取的“视频加广告”的经营模式同样也具有“寄生性”，因为它也要依赖观众的闲暇时间和注意力。从这个角度看，广告屏蔽技术的使用只是与“视频加广告”的经营模式在竞争观众的闲暇时间和注意力而已。如果把这种市场竞争诠释为寄生性行为，那么大多数经营模式都将在劫难逃。例如，机器纺织技术的出现快速取代了人工纺织技术，导致大批工人失业。那么，能不能因为两种竞争性技术都依赖于消费者对纺织品的消费投入，而这种需求之前是通过人工纺织技术的应用而得以体现，因此就认为机器纺织技术是寄生于人工纺织技术之上的呢？虽然消费者原本就存在对纺织品的需求！
需要指出的是，上述讨论是单纯基于经济学的分析角度，而司法中可能还需要进一步分析其他因素，并在综合考察各种因素的基础上做出裁判。例如，我国现阶段的消费者对收费网络视频节目的支付意愿非常低，造成信息网络平台对广告收入偏高的依赖度，一旦广告屏蔽技术可以合法使用，那么信息网络平台的经营在短期内有可能遭受灭顶之灾；同时，促进我国网络平台发展可能会被认为有助于提升我国在全球互联网领域的核心竞争力，进而有助于保障国家安全，那么对广告屏蔽技术可能带来技术创新的考量可能就需要退居其次。
但其他国家的经济实践显示，广告屏蔽技术的出现和应用反而更可能催生技术更新和商业模式更新，并具有提高社会总福利水平的潜力。类似地，解决消费者普遍偏低的支付意愿问题的过程，也可能会推动商业模式的创新。就在本文即将封笔之时，腾讯因为在《庆余年》播放期间推出超前点播功能而引发争议。其实2019年暑假，腾讯视频就在《陈情令》播出至后半段时宣布，观众以付费超前点播的形式可以提前观看该剧的最后6集，并最终因为《陈情令》付费超前点播收获了1.56亿元。所以虽然多数被访观众表示会抵制这种作法，但如果《陈情令》的成功能够复制的话，《庆余年》的超前点播功能也应该会为平台带来额外的收益。作为一种商业模式的创新，这种根据观众的喜好程度不同而进行差别定价的作法，未尝不是一种提高平台竞争力进而提高平台内容质量的途径。我国几家龙头网络公司拥有的商业智慧和科技潜力，也让我们有理由期待更多更好的商业模式和技术方案的出现。
综上所述，最好的作法也许是：上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。除事关国家安全或其他重大公共利益的情况之外，法院的角色应该是帮助制定市场规则，例如发生纠纷时可以由法院确定具体的标准，并决定某种行为是否违反竞争法。在本文所讨论的广告屏蔽技术一例中，需要确定相应标准的具体问题包括：是否对被侵害方有特定针对性、是否具有其他非侵权的市场用途，等等。而有关竞争结果的问题还是留给市场来决定更好！
文献引用：
[1]Chen Yuxin and Liu Qihong，2019,“Signaling Through Advertising When Ad Can be Blocked”, SSRN-id3399883.
[2]Dukes A., Q. Liu and J. Shuai (2018). “Interactive Advertising: The Case of Skippable Ads,” Working paper.
[3]Shiller, Benjamin and Waldfogel, Joel and Ryan, Johnny, Will Ad Blocking Break the Internet? (January 2017). NBER Working Paper No. w23058. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2903705
[4]合一信息技术（北京）有限公司与北京金山网络科技有限公司等不正当竞争纠纷：（2013）海民初字第13155 号，（2014）一中民终字第3283 号
[5]北京爱奇艺科技有限公司与北京极科极客科技有限公司不正当竞争纠纷：（2014）海民（知）初字第21694号，（2014）京知民终字第79号
[6]上海大摩网络科技有限公司与北京爱奇艺科技有限公司其他不正当竞争纠纷：（2015）闵民三(知)初字第271号,（2016）沪73民终33号
[7]湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与广州唯思软件股份有限公司不正当竞争纠纷：（2017）粤0112 民初737 号，(2018)粤73 民终1022 号
[8]深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷：（2017）京0105民初70786号，（2018）京73民终558号
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