知识产权法定赔偿与“损害额认定制度”的比较与借鉴

总第164期 胡晶晶 西南政法大学讲师发表,[专利]文章

长期以来,人们对知识产权损害赔偿规则形成了一种二分法的认识:三种计算方式(实际损失、侵权获利与合理许可费)[1]适用于相关证据充分的情形,针对可计算的损害;法定赔偿规则针对不可计算、只能酌定的数额。知识产权的无形性特征意味着现实中其侵权损害往往难以精确计算,于是法定赔偿自然就承担了解决知识产权损害赔偿计算难题的重担。但近年来,法定赔偿的适用却饱受批评:赔偿计算不确定性过高、准确性不足、[2]适用泛滥的现状违背了立法之初关于计算不确定性和自由裁量权的预设。针对该问题已积累了大量研究,但多仅在实体法层面思考确定赔偿额的标准和范围。然而,知识产权损害赔偿额确定是一个由实践困难导致理论贫瘠、实体法与诉讼法相交织的问题,单纯的实体法视角难以提供恰当的解决方式,[3]有必要从诉讼法维度进行观察以寻求更完善的解决之道。

法定赔偿具有实体法属性,而在程序法层面也存在着与之相似的一种制度——“损害额认定制度(Schadensschatzung)”。该制度指的是,在损害赔偿制度中,如果损害事实确实已经发生,但权利人难以或无法证明具体损失大小时,从诉讼公平角度出发,赋予法官根据言词辩论情况和证据材料对该损害赔偿额作出裁量的权力。[4]该制度在德国、日本等国的民事诉讼法中已得到了确立,相关理论也相当成熟。[5]我国《民事诉讼法》没有相应的规定,但诉讼法领域存在着相关理论,并有学者将知识产权领域的法定赔偿制度看作是我国在专门法中对“损害额认定制度”的尝试。[6]虽然两种制度的主要内容都是允许法官对损害进行自由裁量,但二者却有着不同的内涵与思路:损害额认定制度通过法官裁量来缩小“真伪不明”空间,须首先经过事实认定阶段才进入法官裁量阶段,而法定赔偿则缺乏相关的诉讼法原理作为理论支持。

比较分析:损害额认定制度与我国法定赔偿制度

“损害额认定制度”最早确立于1877年《德国民事诉讼法典》第287条第1款:“当事人对于是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争论时,法院应考虑全部情况,经过自由心证,对此点作出判断。”后来该制度被引入到日本,并首先在《日本专利法》第102条第二款中得到确立:“上述三种计算标准(逸失利益、侵权获利、合理许可费)并不妨碍请求超过同款规定金额的损害赔偿,在侵权人非故意或者无重大过失时,法院有权斟酌决定损害赔偿之数额。”换言之,在三种计算方式所填补的损害范围之外若还有损害,则法官有权裁量认定。1996年,日本在修订《民事诉讼法》时增加了第248条损害额认定制度,该项制度实际上是对《日本专利法》第102条第二款在程序法上的确立。基于这些规定,有观点认为德日知识产权损害计算方式与我国的构造相当,都是三种计算方式加法官裁量方式的二分格局。事实上,这是对损害额认定制度的误解。

在德国,“损害额认定制度”是程序法上的一种特殊证明规则,只能与实体法上的具体赔偿额计算方式相结合来适用,为缓和后者的证明标准提供依据,本质上是为实现职能性权力或利益性权利而制定的关于行为的方式、步骤和时间、顺序的规定的法律。[7]

因此,该制度作为证明规则须与实体法上的计算方式配合适用,自身缺乏独立性。例如,就专利侵权损害赔偿而言,在确定赔偿额时,德国法官须首先考虑严格根据当事人的举证情况作出赔偿决定,当事人须尽力对各计算变量进行举证;而当确实举证不能时,若当事人已证明有关损害发生及其大致范围的事实,法官则有权参考相关行业的通常标准来确定计算变量,该方式的合理性就来自于《德国民事诉讼法》第287条。事实上,由于技术认定的复杂性与市场的不确定性,专利损害赔偿的认定过程中,三种计算方式的适用几乎始终伴随着第287条的程序性辅助,后者的作用在于缓和计算方式中各变量的证明高度,使得法官可以依据客观标准来决定具体的各计算变量。最典型的例子是侵权获利计算中专利“贡献率”的认定,德国法官根据《德国民事诉讼法》第287条对涉案专利在整体产品中的作用等因素进行综合考察后确定赔偿额。

日本专利法中的损害额认定制度具有独立性,可以独立地来认定真伪不明的损害范围。但不能由此将该制度与我国的法定赔偿等同视之。我国的法定赔偿与三种计算方式是非此即彼的适用关系,而日本专利法的损害额认定制度则与三种计算方式并用,损害范围相当于被区分为两部分:三种计算方式可适用的部分与穷尽三种计算方式都无法认定的部分。前者适用三种计算方式,后者由法官根据个案情形来裁定,这两部分数额相加即总的赔偿额。可以看出,不同于德国的损害额认定制度仅具有诉讼法属性,日本专利法的损害额认定制度兼具了事实认定与价值判断,不再是纯粹的诉讼法制度。

在德国,得益于损害额认定制度的程序性辅助,三种计算方式有了较适当的司法适用弹性,法官有权对“真伪不明”的损害范围进行价值判断。在日本,三种计算方式的弹性来自于推定理论的运用,从而这些方式本身已足以解决损害赔偿问题,《日本专利法》第102条第二款实际上极少得到适用。也就是说,德日通过不同的法技术(损害额认定制度与推定)来处理损害“真伪不明”问题。

德日的损害额认定制度要么为三种计算方式提供程序性辅助,要么与三种计算方式并用来共同确定赔偿额。这与我国法定赔偿与三种计算方式二分对立的格局截然不同。以上思路最大的优势在于:一方面通过降低证明度,当事人的证明困难得到了缓和;另一方面,损害认定先后经过了损害事实认定与司法裁量,损害赔偿的事实性与裁量性要求得到了兼顾。正因为缺少了三种计算方式的参与,在我国,由法定赔偿方式单独确定的赔偿额缺乏损害事实认定阶段,存在着事实性与裁量性失衡的问题。

事实上,该问题已经得到了我国司法界的重视,为了使损害赔偿结果兼具事实性与裁量性,知识产权司法实践中出现了一系列试图融合三种计算方式与法定赔偿的司法尝试,以改变目前的二分局面。

司法尝试:融合三种计算方式与法定赔偿

立法上三种计算方式与法定赔偿二分对立,司法者事实上意识到了这种格局的不合理性,这反映在实践中试图融合三种计算方式与法定赔偿的努力。

知识产权侵权案件中,有的赔偿判决名义上是“法定赔偿”,但实质上是法官基于三种计算方式的思路对赔偿额进行裁量。具言之,赔偿额的确定过程主要根据实际损失或侵权获利的公式来计算,但因在认定过程中运用了裁量权,而三种计算方式本身又并未提供法官据以行使裁量权的变量,结果只能以“法定赔偿”作为法律依据。这无异于“以法定赔偿之名行三种计算方式之实”。

如果说三种计算方式所作出的法定赔偿是将损害事实因素融入法定赔偿,那么酌定赔偿则是将酌情裁量因素融入了三种计算方式。近年来,在三种计算方式与法定赔偿之外,在司法实践中逐渐形成了一类新的赔偿类型——“酌定赔偿”。2013年,最高人民法院在第三次全国法院知识产权审判工作会议上指出:“酌定赔偿是法官在一定事实和数据基础上,根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额,其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。积极适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度,在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上,可以根据案情运用自由裁量权确定计算赔偿所需的其他数据,酌定公平合理的赔偿数额。”酌定赔偿并不等同于法定赔偿,仍属于实际损失或侵权获利的确定,亦即酌定赔偿的法律依据乃实际损失或侵权获利。但酌定赔偿与实际损失或侵权获利本身有所不同的是,前者有更宽松的司法裁量空间,而后者则相反,其适用方式过于僵化,司法者采取了所谓的“全部市场价值原则”,[8]基于整体的侵权产品市场收益来确定赔偿额,适用过程表现出近乎机械化的公式套用。

无论是将三种计算方式融入法定赔偿还是创立酌定赔偿,目的都在于平衡赔偿额确定问题的事实性与裁量性。仅就这点而言,这两种司法尝试都与损害额认定制度的处理方式十分接近,避免使赔偿额确定问题完全委之于司法裁量。但这两种思路的弊端也显而易见:三种计算方式与法定赔偿顺位适用且相互排斥的逻辑关系与制度架构并未发生根本变化,反而二者的对立被加深,结果进一步推高了法定赔偿的适用率,不利于三种计算方式的实践探索,其制度存在着被架空的危险。

制度设计:法定赔偿与三种计算方式从对立

到并行逻辑上看,只要法定赔偿与三种计算方式之间非此即彼的二分对立关系不得到改变,那么,法定赔偿就仍不免与三种计算方式在实践中争夺可适用性。取消法定赔偿的独立适用地位,便是使赔偿问题回归三种计算方式的关键所在。德日经验为我们提供了两条不同的思路。

按照德国法的思路,从根本上将法定赔偿从实体法制度转变为对三种计算方式的程序性辅助制度,由此来缓和后者的证明度标准,法官在大致损害范围得到证明时即可行使司法裁量权来确定具体的赔偿额。但事实上,任何司法裁判都不可避免地包含了法官的价值评价,专门构建一项制度来缓和证明度的作法可能会面临缺乏必要性的质疑。

按照日本法的思路,参照《日本专利法》第105条第二款“损害额认定制度”来将法定赔偿转变为对三种计算方式的补充,专门针对穷尽三种计算方式都无法确定的损害范围,根据法定赔偿数额与三种计算方式的计算数额加总之和来共同确定赔偿额。该思路更具有合理性:一方面,该做法符合法定赔偿的立法初衷,亦即专门针对“真伪不明”的损害范围,例如因侵权产品的竞争所致的“价格侵蚀”损失;另一方面,能得到证明的损害部分适用较精准的三种计算方式,而客观上难以证明的部分由法官裁量,这两部分损害根据符合自身特点的计算方式来认定。这一做法能更好地实现“完全赔偿原则”。在理论方面,“证明度降低”理论可以为该思路提供适当的理论基础。根据该理论,事实判断困难时首先仍应适用证明责任减轻制度来尽可能认定事实,仅当穷尽证明责任减轻的所有制度工具而仍无法判断事实时,才应动用最终手段——证明责任裁判。[9]

须注意的是,“损害额认定制度”并非从整体上降低三种计算方式的证明高度与当事人的证明责任,而是在个案中根据当事;对于当事人单纯怠于举证的情形,应驳回损害赔偿请求。
 

(本文属于重庆市社会科学规划项目(2017BS09)成果)

参考文献:
1《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2015)第20条:“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”根据《中华人民共和国专利法》第11条,“专利产品”即专利权人通过实施专利而生产出的产品。
2参见蒋舸,“知识产权法定赔偿向传统赔偿方式的回归”,载《法商研究》2019年第2期,第184-188页。
3参见唐力,谷佳杰,“论知识产权诉讼中损害赔偿数额的确定”,载《法学评论》2014年第二期,第184页。
4毋爱斌,《损害额认定制度研究》,载《清华法学》2012年第2期,第118页。
5参见毋爱斌,《损害额认定制度研究》,载《清华法学》2012年第2期。
6参见毋爱斌,《损害额认定制度研究》,载《清华法学》2012年第2期;谷佳杰,《论民事损害赔偿数额的确定》,西南政法大学硕士论文。
7李颂银,《走出实体法与程序法关系理论的误区》,载《法学评论》2014年第7期。
8徐晓奔,《专利侵权获利赔偿中因果关系的认定》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第4期,第182页
9胡学军,《从证明责任分配到证明责任减轻—论证明责任理论的现代发展趋势》,载《南昌大学学报》2013年第44卷第2期。长期以来,人们对知识产权损害赔偿规则形成了一种二分法的认识:



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