“算法推送”短视频:“技术外衣”难进“避风港”

总第166期 吴子芳 香港理工大学博士 北京市融泰律师事务所主任发表,[其他]文章

当前,伴随着网络技术的发展,用户“海选”内容的模式逐步演变成平台“推送”内容的模式。通过“算法推送”满足用户个性化的内容需求,已经成为各大短视频平台普遍采取并积极优化的商业模式。面对短视频平台中大量存在的侵权内容,著作权人选择以对短视频平台发起维权诉讼的方式,一揽子解决全部问题。此时,短视频平台往往以被诉视频由用户提供,其仅进行系统自动的“算法推送”、未进行人工干预来抗辩,主张其应当进入“避风港”免责。不少技术专家的技术解读,为“算法推送”又增加了神秘感。作者在认真解读了当前“算法推送”的相关理论后,对以下主要观点进行阐述。

技术附加人为选择 难言中立

从网络服务提供者被诉侵权伊始,技术中立似乎就是一个万箭不穿的护身符。从搜索引擎提供竞价排名、P2P软件传播侵权视频,到浏览器过滤视频广告、视频软件聚合视频内容等,大多数被告选择将技术中立作为抗辩理由,连“快播案”庭审中的“技术无罪”抗辩都博得了吃瓜群众的一致喝彩。

诚然,法律尤其是知识产权相关法律,不能限制技术的发展。“算法”作为当前互联网行业最热门的技术之一,在理论上有着无限可能。但是,我们讨论的算法,不是实验室中的算法,而是切实应用在社会生产生活各个方面的算法,因此,“算法”不可避免地会产生相应的结果,“算法”的应用也必须接受法律的规制。算法服务于选择,而人们的选择是有预期、有目的、有价值取向的,因此算法的各种应用结果,也都是包含了价值取向的、人为选择的结果。[1]

透过现象看本质:“算法推送”和“人工推荐”没有区别

有观点认为,如果采用“算法推送”,网络服务提供者的注意义务较低,但如果实施“人工推荐”至首页,其注意义务极高。此观点存在明显的逻辑悖论。

第一,责任主体的认定不应以具体操作者论。民法学界曾经广泛讨论雇主和雇员的法律关系及责任。基于工业社会分工细化,法律界通过对代理、代表等关系的研究,最后达成共识,认为雇主原则上应对雇员执行职务之行为承担法律责任。可见,不论推送行为是由算法实现还是人工实现,本质上都是经营者行为的体现,其中的区别仅在于经营行为所运用的工具从人力变为算法软件。这好比传统的汽车生产厂需要上万人完成批量组装,而现代化工厂中仅有寥寥数名控制人员操控流水线机械作业,但不能因为汽车是由机械制造出来就使得制造者对于汽车的质量问题得以免责。

第二,判定注意义务标准不能采用唯工具论。认为将侵权内容人工推荐至首页的注意义务极高,而算法推荐至首页的注意义务较低,这是对注意义务衡量标准的错误理解。对网络服务提供者课以注意义务,本质上是在合理范围内制止其平台内的侵权内容传播。对合理范围的解读不能采用唯工具论,更不能出现技术工具提升了平台内容处理的效率、提高了内容容纳的能力,反而降低了制止侵权要求的悖论。技术的进步导致制止侵权的要求降低,甚至使得侵权内容更加泛滥,显然是不合理的。正确的理解应当是,先进技术工具的应用,提升了网络服务提供者对侵权内容的注意程度以及制止侵权的处理能力。

“算法”能否识别被推送的内容 疑问重重

目前,掌握大量用户数据的平台一般会基于自身数据形成算法,并向用户推送相关内容,如电商平台根据用户访问记录向用户推送同类或关联商品等。至于其具体方式,据介绍,一般是通过对被推送内容“打标签”,如设置主题、评价等相关关键词的方式进行推送。对于短视频内容,相关平台可以将热播剧的视频片段向用户进行精准推送,但却强调其算法在推送这些短视频内容时,并不对视频内容本身进行识别,主张视频元素过多、识别成本过高,或者视觉信息识别技术尚未达到准确识别的程度。同时,相关平台还提出,以“打标签”的方式过滤视频会出现误杀,如一些影视剧花絮、宣传片也会因标签信息而难以与正片视频区分。

上述解释的矛盾之处在于手段方法与结果之矛盾。既然缺少准确识别被推送视频内容的手段方法,何来精准推送视频的结果?至少从现有的数起短视频平台推送热播剧被诉侵权案可见,平台对热播剧片段的推送,并未出现杂乱的花絮、宣传片,而正片片段几乎可覆盖全部剧集,部分用户甚至因此感慨无需再成为正版视频网站的付费会员。

短视频平台在解释推送方法时,没有正面回应如何标注短视频标签。从当前短视频平台对热播剧片段的推送结果来看,不仅视频名称中包含热播剧片名的正片片段会被推送,而且视频名称仅为对剧集内容进行抽象描述的正片片段亦能被推送。如果短视频平台自称的视频元素过多、无法准确识别等免责理由属实,前述事实将无法得到解释。

了解“算法推送”机理判断网络服务提供者的过错

几乎所有强调网络服务提供者使用算法推送侵权短视频不应承担法律责任的观点,都会重点解释“算法推送”的技术原理,欲说明“算法推送”技术无法识别被推送内容。

上述观点实则设计了一项技术“陷阱”:对于著作权人而言,被告网站是否采取了“算法推送”技术、采取了何种技术或者哪些技术,都无法准确知晓。网络服务提供者完全掌握相关技术,并按照自己的经营需要使用技术,这些技术可能作为网络服务提供者的商业秘密而存在。要求著作权人在准确了解被告网站技术的情况下再考虑维权对象,明显过于苛责著作权人。

当著作权人发现侵权行为时,其只会以普通用户的视角固定保存证据,但无法了解侵权人实际运用的技术。如果以“算法推送”技术作为判断网络服务提供者过错与否的标准,那么在著作权人维权诉讼过程中,网络服务提供者事后对其技术问题作出何种解释说明,完全由其自主决定,且其毫无例外地会作出对己有利的解释。

因此,“算法推送”原理这一纯技术问题,对于网络服务提供者优化自身服务质量有帮助,但将其直接用于判断网络服务提供者的法律责任,难免过于主观,且对著作权人极其不公平。

著作权领域的“避风港”规则仅针对单纯提供技术服务的网络服务提供者,避免因其提供技术涉及侵权内容而被不合理地追究侵权责任,目的是平衡著作权人权利以及网络技术的发展。我国的《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》及《民法典》都吸收了相关规定。一般而言,网络服务可以分为基础设施层、中间平台层和软件应用层。[2]不同层面的网络服务对于内容的控制能力是不一样的,其所应当承担的法律义务也不尽相同。使用算法推送视频内容的网络服务提供者,与视频内容关系非常密切,其网络服务显然已属于软件应用层。

作者非常赞同姚欢庆老师的观点:如果因为算法没有人工干扰就对设计者、使用者免责,那么,在未来的人工智能社会,任何智能机器导致的侵害就都没有相应的法律责任了。在一个科技主导的风险社会中,加重技术控制者的责任虽然延缓了技术迭代的速度,但却是社会安全所必需的。利用了推荐算法的网络服务提供者引导着网络流量,并管控着网络空间的内容呈现,其承担的责任不应局限于简单的“通知—删除”。我们不应以技术中立为由豁免这样一种积极、主动的行为的法律责任,更没有理由因机器提供信息而虚无化平台主体的责任。[3]技术外衣遮不住放任侵权甚至积极追求侵权的意图,“避风港”的大门也不应无限敞开。

 

注释:

1《明理计算法学沙龙第1期:算法透明度的边界》,清华大学智能法治研究院,2019-05-29,https://mp.weixin.qq.com/s/IOhQMSbIwlWsAsJBqRgVpw

2 张吉豫:智能社会法律的算法实施机器规制的法理基础—以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例,法制与社会发展,2019年第6期。

3 姚欢庆:“通知-删除”规则的新挑战 ——算法推荐下的平台责任,知产力:https://mp.weixin.qq.com/s/vad1B07hSuhgSxFg9hb_CA。

 



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