关于网络服务提供者的版权间接侵权责任判断，现行法上已经发展出一套成熟的规则和政策，其核心在于过错的认定。算法推送者的过错认定，应当遵循这一套规则和政策，算法推送者既不能简单地以技术中立而免责，也不能仅仅因为技术先进而承担更重的注意义务。本文尝试对算法推送者的“应知”认定进行思考，暂不涉及“明知”的判断。

 

网络版权间接侵权认定中的“应知”

 

网络服务提供者的主观状态，可分为“明知”和“应知”两种情形。《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”全国人大法工委的起草说明中指出，这里的“知道”可以包括“明知”和“应知”两种主观状态。在网络版权法领域，“明知”通常是指网络服务提供者收到版权人发送的“有效通知”后对侵权行为的“实际知情”；“应知”则指《信息网络传播权保护条例》中的“有合理理由应当知道”的情形，即适用“红旗标准”，指网络服务提供者认识到了明显侵权的具体事实或情形，却仍然视而不见并一如既往地行事。这里的“具体事实或情形”，是指特定的侵权事宜，“倾向于考虑将其认识客体界定在特定被诉的作品”。[1]

 

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条和第10条都涉及“红旗标准”的具体适用。第9条指出：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知……。”本条采取了“具体知情”标准，即要求根据侵权的“具体事实是否明显”进行判断，其中虽然列举了一些因素，但强调“综合判断”，“不能抓住一点不及其余”。[2]比如，本条第3项因素为网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等，这是指视频分享网站通常会对用户上传内容设置不同的栏目进行分类（如电影、电视剧、原创、游戏等），再在特定类型的栏目中层层分类为“人气最高”“用户推荐”等，或对视频进行加分、加精等。这些人为设置的情形，说明网络服务提供者有能力监控具体侵权作品，或者“任何一个处于同等地位的经营者都会基于现实和常识，强烈怀疑这些栏目中由用户上传的影视视频是侵权的”，[3]进而提升了网络服务提供者的注意义务要求。如果侵权的具体事实已经非常明显，网络服务提供者仍然对这些作品进行选择、编辑或推荐，则可以认定其“应知”。

 

反过来，如果网络服务提供者对一部并不明显侵权的作品进行了选择、编辑或推荐，则不宜认定其为“应知”，更不应认为网络服务提供者不可采取设置频道或栏目以及搜索框的商业模式。比如在华纳诉百度著作权侵权案件中，百度在官网通过搜索框、榜单、音乐专题等服务模式，提供了涉案录音制品的大量链接及在线视听、下载服务。一审法院指出，首先，百度公司所搜索、链接的过程是“爬虫程序”实时地在互联网上根据未被禁链的网页的周边信息确定其是否为与关键词相匹配的内容的过程，目前的搜索引擎技术尚不能实现根据被搜索文件的具体内容判断是否与关键词匹配，以确定搜索结果的准确性；其次，百度公司搜索、链接的音频文件既可能是侵权信息也可能是公有领域的信息，或者是经权利人许可传播的不侵权的内容，而根据现有技术要求搜索引擎对此作出具体判断，则是不能实现的。[4]据此，法院认为，华纳公司“网络上充斥着未经授权复制和传播的音乐文件已经是一个众所周知、显而易见的事实”的主张缺乏事实依据。

 

可见，对于网络服务提供者的“应知”判断，应采取“具体知情”标准，这与网络服务提供者不负有事前审查义务这一政策结论相吻合，是为了避免产生以商业模式的审查代替特定侵权行为审查的后果。美国第二巡回上诉法院在2012年指出，“版权法第512(m)条区别于普通法中的主动监控义务，也不同于基于普遍知情侵权发生而发现侵权行为的情形。……视而不见原则，在合适情形下，可用于阐释知情或认知DMCA下的具体侵权事实。”[5]在2016年的案件中则指出，怀疑侵权的事实（而不是使侵权明显的事实）并不触发对可能侵权行为的调查义务，否则将会损害《版权法》第512(m)条“无监控义务”的明确规定。法院还指出，海量视频中有零星个例可能存在被告雇员鼓励用户分享侵权视频的情形，但这不能支撑广泛鼓励侵权（generalizedencouragementofinfringement）的主张，后者会剥夺被告享有的第512条(m)中“无监控义务”的豁免利益。[6]

 

算法推送者的“应知”认定

 

如今，随着技术的更迭，“榜单+搜索框”的服务模式已演化为算法推送的模式。此时，关键问题可能并不在于算法本身，也不在于算法推送本身，而在于算法推送者是否对明显侵权的具体事实应当知情却依然视而不见地进行算法推送。至于算法或算法推送行为本身是否有问题，并不是网络版权法的关注点。正如不能纯粹因为网络服务提供者提供了“榜单+搜索框”而要求其承担网络版权间接侵权责任一样，算法推送虽然带来了更好的用户体验，但其与“榜单+搜索框”的商业模式没有本质区别，目的都在于通过技术帮助用户更为便捷地获取自己感兴趣的作品，只是增加了对用户偏好的“计算能力”。所以，问题的关键不在于商业模式本身，而在于提供者对具体侵权的事实或情形是否知情。

 

网络服务提供者没有义务对平台中具体作品的版权侵权状态进行事先审核。换言之，具体侵权的事实对算法推送者而言并不明显，版权人不能因为算法推送者实施了算法推送行为而主张后者版权侵权，因为具体作品“既可能是侵权的、也可能是公有领域的信息，或者是经权利人许可传播的不侵权的”。此外，算法推送行为与《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条第3项中的“选择、编辑、修改、推荐”行为并不相同。“选择、编辑、修改、推荐”，是指未改变具体作品的独创性表达，但人为接触了作品从而提升了网络服务提供者的注意义务的情形。再比如《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条指出：“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”“设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐”，也是指网络服务提供者已经接触并了解具体作品，从而按照理性人标准其理应知道侵权的高度盖然性的情形。“在这些情形下，网络服务提供者都需要以人工处理等方式介入相关信息，对于相关信息有较具体深入的把握，且相关作品也因是热播影视剧等而具有较大的被侵权可能性。”[7]

 

区别于人工推荐，算法推送者一般不会接触具体作品，而是针对所有作品的“点击或观赏”及其他因素等综合设置了“计算方法”，即所谓“机器自动推送替代人工推荐”。不同用户存在不同的偏好，感兴趣的作品也不同，而且每个用户的偏好可能随着环境和时间发生变化，这种“偏好”的因人而异、因时而异，这决定了算法推送者需要在设计算法时覆盖到所有作品以及实时更新的作品，而不能仅仅针对某个或某类作品。要实现这种动态、实时的精准推送，算法是最有效率的解决方案。在实现的过程中，算法推送者无法判断下一次推送的具体作品，也不对具体作品的内容进行审核。因此，算法推送者不可能因为算法推送而“应知”具体侵权事实。当然，算法推送者可能对不同类型的资讯设置有不同的推送机制，此时需要对算法推送者的不同地位或角色加以区分。

 

综上，算法推送者版权侵权责任的评价对象不是算法本身，也不是利用算法提供服务的商业模式，而是利用算法从事具体网络服务的行为。对该种行为的评价，不应脱离网络版权法已经发展成熟的“应知”认定规则，即通过采取“具体知情”标准以促进网络服务产业的发展。脱离这一标准阐述算法设计者的“主观意志”，进而认为“有理由要求内容分发平台为积极的推送行为负责”[8]，难免导致网络服务提供者“应知”认定的“概括知情论”，从而对网络服务提供者提出过重的注意义务要求，导致变相地要求网络服务提供者承担事前审核义务。

 

参考文献：

 

1上海市第一中级人民法院：《网络著作权司法保护问题研究》（2010年最高人民法院重点调研课题），转引自孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，第212页。

 

2孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，第227页。

 

3王迁著：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第246页。

 

4北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第5026号民事判决书。

 

5ViacomInternationalv.YouTube,676F.3d19，35(2dCir.2012).

 

6CapitolRecordsv.Vimeo,826F.3d78，99(2dCir.2016).

 

7孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，第236页。

 

8姚欢庆：《“通知-删除”规则的新挑战——算法推荐下的平台责任》，知产力2020年7月29日。

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