《电子商务法》第三十五条法律适用的若干探讨

总第175期 宋建宝 中国应用法学研究所 互联网司法研究中心主任 本刊专刊作家发表,[专利]文章

《中华人民共和国电子商务法》(简称《电子商务法》)第三十五条采取了“不合理限制”“不合理条件”“不合理收费”这样的表述,致使该条所规制的电子商务平台经营者的各种行为在字面上似乎有不正当竞争或者垄断之嫌。同时,对于违反《电子商务法》第三十五条的法律责任,尤其是民事法律责任,本条以及《电子商务法》本身未做出完整、清晰的规定。这些因素合力造成对《电子商务法》第三十五条法律适用的认识不尽一致,比如电子商务平台经营者违反该条规定的法律责任是否可以适用反不正当竞争法,是否可以适用反垄断法,等等。

为此,笔者对《电子商务法》第三十五条法律适用相关问题进行探讨,力争厘清一些认识上的困惑、化解一些理解上的分歧,进而有助于实现统一法律适用之目的。

《电子商务法》第三十五条的具体规定及其解析

《电子商务法》第三十五条规定:“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。”该条旨在防止电子商务平台经营者对平台内经营者施加不合理限制或者妨碍相关市场竞争。

在电子商务实践中,电子商务平台经营者与平台内经营者通过这一系列的合同安排,建立起彼此之间的权利义务关系。为防止电子商务平台经营者利用规模经济形成的聚合效应,通过合同安排对平台内经营者施加不合理限制或者妨碍相关市场竞争,[1]《电子商务法》第三十五条对此明确予以禁止。

电子商务平台经营者与平台内经营者之间的权利义务关系是通过合同安排而产生的,因此二者之间的争议应当优先考虑在合同法框架内进行解决,超出合同法规制范围或者形成法律规范竞合的,结合案件具体情况才可以考虑适用其他法律。根据合同的相对性,电子商务平台经营者与平台内经营者之间的合同安排,仅对电子商务平台经营者和平台内经营者具有法律约束力,原则上对其他人不具有约束力。只有当这些合同安排影响到合同当事人以外的其他人的私人权益或者社会公共利益的,合同法以外的其他人才可以依据其他法律进行干预。

《电子商务法》第三十五条在《电子商务法》框架内的法律适用

《电子商务法》在“法律责任”(第六章)部分,仅设置一条(第七十四条)笼统地规定了承担民事责任的主要情形,其余条款基本上都是关于行政法律责任的规定,个别条款涉及刑事法律责任。通观《电子商务法》的篇章结构和具体内容,该法具有浓厚的公法色彩,尤其具有浓厚的行政法色彩。具体到《电子商务法》第三十五条来说,该条属于禁止性规定,对特定人(电子商务平台经营者)课予一些不作为义务,但未规定违反这些不作为义务的法律责任。从法条理论上来说,第三十五条只是规定了法律构成要件,未规定法律效果,属于不完全法条,只有与其他法条相结合,才能开展共同创设法效果的力量。[2]因此,电子商务平台经营者违反《电子商务法》第三十五条规定的各项不作为义务的法律效果(法律责任)需要借助《电子商务法》的其他条款或者其他法律予以填补。

对于不完全法条,应当首先考虑在其所处单行法的框架内进行填补,所处单行法不能进行填补或者填补后仍不构成完全法条的,再考虑适用其他法律进行填补。因此,《电子商务法》第三十五条的法律效果(法律责任)应当首先在《电子商务法》的自身框架内予以填补。

违反《电子商务法》第三十五条的民事法律责任
《电子商务法》第七十四条规定:“电子商务经营者销售商品或者提供服务,不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,或者造成他人损害的,依法承担民事责任。”从民事责任主体的角度来说,根据《电子商务法》第九条之规定,此处的“电子商务经营者”是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。至于民事法律责任,从责任类型来说,总体上可以划分为侵权责任和违约责任;就责任方式来说,承担民事责任的方式具体包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、继续履行、赔偿损失等。此处的“依法承担民事责任”对民事责任类型和责任方式均未做明确界定,因此适用《电子商务法》第七十四条确定民事法律责任时,需要借助其他法律和个案事实来确定具体的责任类型和责任方式。

具体到《电子商务法》第三十五条来说,《电子商务法》第七十四条中的“电子商务经营者”仅指电子商务平台经营者和平台内经营者,二者之间是合同关系,二者之间的争议也仅限于“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”之情形,相应的民事责任也应当仅限于违约责任。因此,如果平台内经营者将《电子商务法》第三十五条作为请求权规范的,在《电子商务法》框架内,电子商务平台经营者的民事责任应当仅限于违约责任,至于具体的责任方式根据案件事实可以为继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。

违反《电子商务法》第三十五条的行政法律责任
《电子商务法》第八十二条规定:“电子商务平台经营者违反本法第三十五条规定,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上二百万元以下的罚款。”
由此可见,对于违反《电子商务法》第三十五条所规定的各种不作为义务的行政法律责任,《电子商务法》第八十二条明确规定了比较完整具体的法律责任内容,包括行政主体(市场监督管理部门)、行政处罚措施(责令限期改正、罚款)以及具体的适用情形(情节不严重的和情节严重的)。因此,《电子商务法》第三十五条的行政法律责任在《电子商务法》自身框架内能够得到妥善地解决。

综上所述,电子商务平台经营者违反《电子商务法》第三十五条规定的,在《电子商务法》自身框架内,其相应的行政法律责任可以直接适用《电子商务法》第八十二条之规定,其相应的民事法律责任可以直接适用《电子商务法》第七十四条之规定,但仅限于违约责任并需要借助合同法等其他法律予以具体化。

违反《电子商务法》第三十五条可否适用反垄断

《电子商务法》第三十五条所规制的各种行为,在本质上都属于限制交易或限定交易,例如电子商务平台经营者对平台内经营者在商品/服务价格、销售对象、销售地区等进行不合理限制,电子商务平台经营者对平台内经营者与其他经营者的交易进行不合理限制,等等。实施这些限制或限定交易行为,需要电子商务平台经营者具有市场支配地位,否则电子商务平台经营者难以实施这些行为,尤其以对平台内经营者“与其他经营者的交易”进行不合理限制或者附加不合理条件的限定交易行为最为典型。

限制或限定交易是滥用市场支配地位的一种情形。滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的企业不合理利用其市场支配地位,在一定的交易领域实质性地限制竞争,违背公共利益,明显损害消费者利益,损害自由公平的市场竞争秩序,应受反垄断法禁止的行为。[3]为此,《反垄断法》对滥用市场支配地位设有专章规定,并规定了滥用市场支配地位的各种具体行为、市场支配地位的定义、认定市场支配地位的考量因素等,例如,《反垄断法》第十七条第一款第(四)项写明的“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。

对于电子商务领域滥用市场支配地位的反垄断问题,《电子商务法》设有反垄断专门条款。《电子商务法》第二十二条规定:“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。”由此可见,《电子商务法》第二十二条是根据电子商务的行业状况以及形成电子商务市场支配地位的相关因素(技术优势、用户数量、交易依赖程度等),对禁止滥用市场支配地位作出的规定。笔者认为,这是《反垄断法》中禁止滥用市场支配地位的相关规定在《电子商务法》中的重申和具体化。因此,包括电子商务平台经营者和平台内经营者在内的电子商务经营者滥用市场支配地位实施的各种垄断行为,都是《电子商务法》第二十二条的规制对象。

无论是适用《反垄断法》第十七条,还是适用《电子商务法》第二十二条,判定电子商务经营者的涉案行为是否构成反垄断法所禁止的限制或限定交易行为,需要同时满足:(1)经营者具有市场支配地位;(2)经营者实施了限制或限定交易行为;(3)限制或限定交易行为没有正当理由;(4)限制或限定交易行为已经造成或者可能造成排除、限制竞争的后果。因此,适用《电子商务法》第二十二条或者《反垄断法》第十七条对《电子商务法》第三十五条所规制的电子商务平台经营者的各种行为进行干预时,应当首先审查电子商务平台经营者是否具有市场支配地位。

如果具有市场支配地位的电子商务平台经营者实施了《电子商务法》第三十五条所规制的限定交易行为,则可以适用《电子商务法》第二十二条或者适用《反垄断法》第十七条予以干预。如果不具有市场支配地位的电子商务平台经营者实施了《电子商务法》第三十五条所规制的限定交易行为,则无适用反垄断法之余地。《电子商务法》第三十五条并未提及滥用市场支配地位,并且与反垄断法所调整的垄断协议、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争等其他三种垄断行为也无关联,因此只能理解为电子商务平台经营者不得利用不合理的合同条款损害平台内经营者的利益。因此,《电子商务法》第三十五条所规制的电子商务平台经营者的各种行为,并无适用《反垄断法》之余地,平台内经营者无权依据《电子商务法》第三十五条提起反垄断之诉。

违反《电子商务法》第三十五条可否适用反不正当竞争

从具体条款来看,《电子商务法》第三十五条所规制的各种行为不适用《反不正当竞争法》关于制止互联网领域不正当竞争行为的规定。

反不正当竞争法》于2017年修订时,新增了关于制止互联网不正当竞争行为的规定,业界称之为“互联网专条”。就互联网领域的不正当竞争行为来说,一部分属于混淆、虚假宣传、商业诋毁等传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸,一部分则属于互联网领域特有的、利用互联网技术手段所实施的不正当竞争行为。针对第一种情形,《反不正当竞争法》第十二条第一款规定,“经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。”针对第二种情形,《反不正当竞争法》第十二条第二款规定,“经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”由此可见,《电子商务法》第三十五条所规制的电子商务平台经营者的各种行为,既不属于《反不正当竞争法》第十二条第一款所规制的传统不正当竞争行为,也不属于第十二条第二款所规制的各种行为。因此,《电子商务法》第三十五条所规制的电子商务平台经营者的各种行为不适用《反不正当竞争法》关于制止互联网领域不正当竞争行为的规定。

从规制对象的性质来说,《电子商务法》第三十五条所规制的各种行为不属于《反不正当竞争法》的规制对象,不适用《反不正当竞争法》的一般条款。

《电子商务法》第三十五条所规制的各种行为具体来说就是电子商务平台经营者提出的限制平台内经营者的那些不合理的合同条款,实质上就是电子商务平台经营者与平台内经营者之间的各种合同关系及具体的合同行为。反不正当竞争法的规制对象是不正当竞争行为,但无论何种形式的不正当竞争行为,在本质上都属于民事侵权行为。[4]因此,规制民事侵权行为的反不正当竞争法不能适用于《电子商务法》第三十五条所规制的各种合同关系及具体的合同行为。鉴于《电子商务法》第三十五条所规制的行为在性质上根本不属于反不正当竞争法的规制对象范围,法院当然也不能将《反不正当竞争法》的一般条款适用于《电子商务法》第三十五条所规制的各种合同关系及合同行为。

从《反不正当竞争法》的修法过程来看,立法机关将《电子商务法》第三十五条所规制的各种行为明确排除在《反不正当竞争法》的规制范围之外。

2017修订《反不正当竞争法》的一个重要目的,就是将反不正当竞争法与反垄断法区分开,避免二者的交叉,并实现二者相对清晰的划分,确立反不正当竞争法与反垄断法的二元格局。在修订过程中,关于是否规制“利用市场优势地位进行不正当竞争行为”的争议,立法机关认为,对于不具有市场支配地位的经营者,应当允许其自主设置交易条件,购买者如不愿接受该条件,可以选择与其他经营者进行交易,这属于正常的市场交易活动,不宜予以干预。[5]由此可见,立法机关关于反不正当竞争规制对象的立法决策明确排除了《电子商务法》第三十五条所规制的各种行为,因此不能适用反不正当竞争法对这些行为进行规制。对于不具有市场支配地位的经营者来说,即使具有市场优势地位,其在市场经营和市场交易过程中自主设置交易条件的,反不正当竞争法都不应当进行干预,这是市场主体的营业自由和竞争自由。当然,如果具有市场支配地位的经营者自主设置的交易条件违反了《反垄断法》,则当然可以适用反垄断法进行干预。

综上所述,《电子商务法》第三十五条所规制的电子商务平台经营者的各种行为,既不适用《反不正当竞争法》关于互联网不正当竞争行为的具体条款,也不适用《反不正当竞争法》的一般条款,并且立法机关的立法决策也明确排除了反不正当竞争法的适用。因此,平台内经营者无权依据《电子商务法》第三十五条之规定提起反不正当竞争之诉。

小结

根据上文分析和讨论,《电子商务法》第三十五条属于不完全法条,违反该条规定的法律责任需要借助《电子商务法》的相关条款以及其他法律予以填补和充实。电子商务平台经营者违反《电子商务法》第三十五条规定的,在《电子商务法》自身框架内,其行政法律责任可以直接适用《电子商务法》第八十二条之规定;其民事法律责任可以适用《电子商务法》第七十四条之规定,但仅限于违约责任并需要借助合同法等其他法律予以具体化。同时,《电子商务法》第三十五条之表述,虽字面有不正当竞争或者垄断之嫌,但电子商务平台经营者违反该条规定的法律责任,既无适用《反垄断法》之余地,也无适用《反不正当竞争法》之余地,平台内经营者无权依据《电子商务法》第三十五条提起反不正当竞争之诉或者反垄断之诉。《电子商务法》第三十五条只是反不正当竞争法与反垄断法之间的一块“飞来石”!

参考文献:
1 电子商务法起草组:《中华人民共和国电子商务法条文释义》,法律出版社,2018年版,第110页。
2 〔德〕拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务图书馆,2003年版,第137-138页。
3 孟雁北:《反垄断法》,北京大学出版社,2017年版,第142页。
4 正如反不正当竞争法第二条第2款所规定,“本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”从立法规定也可以看出,我国反不正当竞争法所规制的“损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”在本质上也是民事侵权行为。
5 全国人民代表大会法律委员会:“关于《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》修改情况的汇报”,载
http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031357.html,2020年10月21日访问。

 



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