关于《反法司法解释征求意见稿》若干条款的完善建议

总第175期  刘维 上海交通大学凯原法学院副教授 本刊专栏作家发表,[专利]文章

最高人民法院在8月18日发布了《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释(征求意见稿)》(简称《反法司法解释征求意见稿》)。本文拟对该征求意见稿中的混淆条款、恶意不兼容条款、网络不正当竞争一般条款提出个人建议。

征求意见稿第5条第2款

《反法司法解释征求意见稿》第5条第2款:“前款第一、二、四项规定的标识经过使用取得显著特征,并具有一定的市场知名度,当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的,人民法院应予支持。”

建议:删除本款中的“第一项”。
理由:《反法司法解释征求意见稿》第5条第1款第1项指向“商品的通用名称、图形、型号”,即通用性词汇。在商标法理论中,通用性词汇不具有固有显著性,也不会因使用产生显著性,这是通用性词汇区别于描述性词汇(第5条第1款第2项)之处。因而,如果规定通用性词汇可以经过使用取得显著性,则违背商标法原理。本条照搬《商标法》第11条,实不足取。各国商标法通常规定通用词汇不能获得显著性,这主要基于公共政策的考虑,避免产生行业垄断,其道理与《商标法》第12条、《反法司法解释征求意见稿》第5条第3项不保护“具有功能性的三维标志”如出一辙。再如,2020年诉至美国最高法院的Booking.com案,尽管美国最高法院最终认为该词汇具有可注册性,但并未推翻“通用词汇不可获得显著性”的信条,而是将其认定为描述性词汇。[1]

征求意见稿第12条第2款

《反法司法解释征求意见稿》第12条第2款:“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识,应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。”

建议:删除。
理由:此次《反法司法解释征求意见稿》遵循了商业标识法的内在法理,统一、理顺了商业标识法的内在逻辑,不仅吸收了一些稳定、成熟的经验做法,而且回应了一些长期以来争议较大的问题,值得肯定。但是,不正当竞争行为毕竟与商标侵权行为不同,违法性判断机理存在差异,要区别情况、避免完全照搬,比如本款涉及的“双重相同的推定”规则就是一个典型例子。本款显然借鉴了《商标法》第57条第1项的规定,所谓“视为”应该是指“不允许推翻的推定”。需要注意的是,该规则来自欧洲法,是为了强化注册商标专用权的保护,理论上有认为“在相同商品上使用相同商标的行为”落入了注册商标专用权的固有范围,“是对注册商标固有权利的实质性损害”,才有“推定混淆可能性”的规则。[2]但问题在于,《反法》第6条的商业标识不是注册商标专用权,不存在所谓注册商标专用权的固有保护范围,缺乏对商业标识提供“双重相同推定”保护的基础,坚守本条“混淆条款”的本色更为可取;此外,即便针对注册商标专用权的保护,欧洲法院近年来尝试通过商标功能理论软化“双重相同的推定”规则,而我国品牌经济或许还不如欧洲强劲,实践中如何解释适用《商标法》第57条第1项本身就是一个问题,在商业标识混淆条款中采取这种推定规则更不可取。

征求意见稿第14条

《反法司法解释征求意见稿》第14条:“故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络交易平台等便利条件,帮助他人实施混淆行为,当事人请求依据民法典第一千一百六十九条第一款予以认定的,人民法院应予支持。”

建议:删除。
理由:混淆条款的保护对象是“没有公示性的商业标识”,它在性质上区别于注册商标专用权。由于权益的性质缺乏公示性,混淆行为的判断充满开放性。相比于侵犯注册商标专用权的行为,经营者更不太容易判断自己实施的行为具有“帮助”混淆行为的性质。《反法》只有对虚假宣传帮助行为的规定(第8条),似乎表明立法者对其他类型不正当竞争的帮助行为持谨慎立场。更何况,如果在实践中基于具体情形确实有需要对帮助混淆行为予以制止,则仍可适用《民法典》中有关共同侵权的规则。

征求意见稿第24条

《反法司法解释征求意见稿》第24条:“经营者实施的不兼容行为同时符合下列条件的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第三项规定的“恶意不兼容”:(一)针对其他特定经营者实施不兼容;(二)妨碍用户正常使用其他经营者合法提供的网络产品或服务;(三)其他经营者不能通过与第三方合作等方式,消除不兼容行为产生的影响;(四)缺乏合理理由。”

方案一
建议:删除。
理由:首先,当前司法实践中的“恶意不兼容”案件不多,这两年受到广泛讨论的“平台封禁链接”属于“个案现象”,没必要因为个案现象作司法解释的规定。

其次,理论上和实践中对“恶意不兼容条款”的适用尚未形成稳定的共识。具体从以下四个方面进行分析:第一,“恶意”的内涵不清晰。《反法司法解释征求意见稿》24.1“针对其他特定经营者实施不兼容”,这未必可以认定为经营者具有“恶意”。比如欧美都有不少判决认为对于竞争法中的“恶意”应从严把握。美国一些判决认为只要具有“正当的竞争利益”(区别“恶意的动机”),即便针对特定经营者实施竞争行为,也属于正当的竞争行为。[3]德国的一些法院判决也如此,即认为只有当行为人不是为了促进其自身的竞争利益、而只是抱着“专门损害他人之目的”时,才可认定为“恶意”。[4]第二,“不兼容”的内涵也不清晰。《反法司法解释征求意见稿》24.2“妨碍用户正常使用其他经营者合法提供的网络产品或服务”,其表述太模糊。比如经营者虽然在一个系统中受到了限制或妨碍,但是用户仍然可以在其他系统(安卓或苹果)下载到该经营者的网络产品或服务,该经营者的“生存”并未受到影响,这是否属于“不兼容”?德国《反不正当竞争法》第4(4)条中有个条款“恶意阻碍竞争者”与“恶意不兼容”类似。[5]德国实践中对“阻碍”的把握较为严格。汉堡法院认为,但凡经营者还有能力克服竞争性损害,则反法不必为其提供救济。[6]斯图加特法院在判决中也采取类似的观点,即认为只有损害到经营者追求自身竞争利益的能力时,才构成“阻碍”;但凡受竞争行为损害之一方还有其他方法补救或仍然有营业的能力、机会,则通常不宜认定为受到了“阻碍”。[7]第三,《反法司法解释征求意见稿》24.3“其他经营者不能通过与第三方合作等方式,消除不兼容行为产生的影响”,其内涵很难理解,似乎要采取德国法院的上述观点,即认为只要经营者还有其他方法补救或仍然有营业的能力,就不能适用本项。第四,《反法司法解释征求意见稿》24.4“缺乏合理理由”,很难把握其内涵。

最后,条款适用的关系不清晰。体系上,怎么划清“恶意不兼容”与反垄断法中“拒绝交易”两个条款之间的关系?一个条款用于规范公平竞争,一个条款用于规范自由竞争,但二者可能存在竞合,涉及反不正当竞争法与反垄断法之间的关系,“拒绝交易条款”是否吸收“恶意不兼容”条款?如果“拒绝交易条款”不能满足,可否再适用“恶意不兼容条款”?此外,怎么划清“恶意不兼容条款”与《电子商务法》第35条的关系?反法是《电子商务法》的特别法吗?如果出现竞合,是否优先适用“恶意不兼容条款”?这些问题都还没梳理清楚,没有形成共识。

方案二
建议:继续保留,但需要完善。应当修改为:“经营者不得利用技术手段,恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”

认定经营者是否恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容,应当综合考虑以下因素:
(一)不兼容行为的主观意图;
(二)不兼容行为实施的对象范围,是否违反公平、合理、无歧视原则;
(三)不兼容行为对其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的影响;
(四)不兼容行为对消费者合法权益、第三方经营者利益的影响;
(五)不兼容行为实施对市场竞争秩序的影响。

理由:建议采取国家市场监管总局《禁止网络不正当竞争行为规定(征求意见稿)》第16条的模式,采取“动态系统论”的立法模式,列举判断“恶意不兼容”的参考因素,强调各因素之间的相互作用,但对参考因素不作穷尽规定。由适法或执法主体在实践中根据不同因素的权重加以认定。避免使用《反法司法解释征求意见稿》第24条“构成要件型”的立法技术(“同时符合下列条件的”),即“全有或全无”的适用模式。

尽管“动态系统论”立法模式给出的“综合评估因素法”仍然模糊,但毕竟给出了方向性的思考以及评价行为正当性的参考因素,契合现代社会网络不正当竞争情景化的特性。比如国家市场监管总局《禁止网络不正当竞争行为规定(征求意见稿)》第16条列举了“主观意图(一)”、“实施对象(二)”、“其他经营者利益(四)”、“消费者利益(五)”、“竞争秩序利益(三)”等因素,这些因素基本全面列出了经营者利益、消费者利益和竞争秩序的利益,实则表明了“恶意不兼容”行为认定的复杂性和开放性,但各要素之间的逻辑关系有待理清。建议在此基础上进行完善,在“实施对象(二)”中引入“是否违反公平、合理、无歧视原则”、在“消费者利益(五)”中增加“第三方经营者”(平台内经营者也是“用户”,也会受到“不兼容行为”的损害);删除“(六)商业道德”因素,该因素已经包含在“竞争秩序利益(三)”,因此形成方案二。

征求意见稿第25条

建议:增加第25条第2款。即:《反法》第12条中的“利用技术手段”,是指依赖互联网技术才能实施的竞争行为,包括但不限于:破坏其他经营者设定的网络产品或服务参数、技术措施或交易规则,利用刷单刷量虚构销售额和声誉,误导、欺骗、强迫用户下载、安装、登录或使用其网络产品或服务,通过技术手段干扰搜索结果,对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施屏蔽、拦截、修改、关闭、卸载、下架、拖延审查,妨碍其上线、下载、安装、运行、更新、升级、转发、传播。

理由:何为《反法》第12条中的“技术手段”,在实践中有一定争议,建议对此予以明确。对于其他网络不正当竞争行为的列举,难免挂一漏万,而且由于不正当竞争行为认定具有较强的情景性,刚性规定不正当竞争行为的构成容易在实践中导致构成要件的绝对化,在执法层面出现误解或误伤。通过明确“技术手段”的含义,一方面可以消解实践争议,一方面可以部分实现列举不正当竞争行为的目的,便于实践中灵活认定。因此,建议通过“明确技术手段+列举典型手段”的方式进行规定。

首先,从网络不正当竞争条款的立法目的看,立法者是为了借助本条处理“网络领域特有的、利用技术手段实施的不正当竞争行为”,这类行为不同于传统的经济法领域内的不正当竞争行为,[8]不是传统不正当竞争行为的“网络版”。立法者还认为网络条款中的“本法各项规定”,包括“本法第二章”“本法第二条”和“本条第二款”,[9]因此网络领域发生的不正当竞争行为还可以适用《反法》一般条款的规定,网络不正当竞争一般条款并非处理所有网络不正当竞争行为的唯一条款。

其次,从《反法》的修订过程看,在《反法》修订草案征求意见的过程中,有的单位还建议增加“搜索引擎的竞价排名”“非法使用他人合法提供的网络产品或者服务的内容或者数据”等,[10]但立法者并未吸收此等建议,可能也表明了立法者无意通过本条解决所有的网络不正当竞争行为。

再次,从网络不正当竞争条款的体系看,网络不正当竞争具体事例条款所规定的“技术手段”非常明确,其是对网络不正当竞争一般条款的例示。立法者例示性地描述类型,可以明白地指示法官可使用类推的法律发现,[11]使不法行为的内涵与列入类型的行为相当。因此,应当对本条中的“利用技术手段”作狭义解释,在性质和程度上与“插入链接、强制跳转”“修改、关闭、卸载”“不兼容”等保持相同或实质相同的比例。

换言之,利用一般的合同手段(如签订含有限定交易条款的合同等),尽管可能也具有技术的表象(如通过电子形式签订合同;借助网络技术实现上述管理目的),但不应通过本条处理。但是,笔者也不建议采取《禁止网络不正当竞争行为规定(征求意见稿)》第13条的模式“经营者不得利用数据、算法等技术手段”,这种方式容易在实践中产生不必要的争议,让人误认为“技术手段”只有“数据、算法”两种类型。

参考文献:
1 USPTO v. Booking.com B.V., No. 19-46, June 30 2020.
2 孔祥俊著:《商标与不正当竞争法原理与判例》,法律出版社2009年版,第319页。
3 Illinois courts have distinguished between motivation by malice and motivation by competition and have awarded punitive damages in the former situation, but not in the latter. In the case, Stanley was motivated by competition when it embarked on its aggressive project plan to enter the market.
4 “Deliberate obstruction” occurs when the defendant’s activities are not to promote its business but are instead impair the competitive scope and ability of another.
5 it is unfair to deliberately obstruct competitors.
6 The Hamburg court: There are a multitude of ways the publishers could overcome the revenue losses resulting from the use of ad-blocking services.See Russell A. Miller, The Legal Fate of Internet Ad-Blocking’ (2018), 24 B.U. J. Sci. & Tech. L., p. 336.
7 The Stuttgart court explained that, the UWG aims to prohibit an obstruction that qualifies as interference with one's ability to pursue his or her competitive endeavors.See Russell A. Miller, The Legal Fate of Internet Ad-Blocking’ (2018), 24 B.U. J. Sci. & Tech. L., p. 342.
8 王瑞贺主编:《中华人民共和国反不正当竞争法释义》,法律出版社2018年版,第42—43页。
9 同上注8,第44页。
10 同上注8,第133页。
11 亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,颜厥安校,吴从周译,学林文化事业有限公司2003年版,第119页。



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