根据《欧洲专利公约》的规定，欧洲专利申请或欧洲专利的现有技术应认定为“在欧洲专利申请日前，依书面或口头叙述的方式，依使用或任何其他方法使公众能获得的东西”。这就意味着，在欧洲专利申请日之前公开的对发明的在先使用，也构成了该申请的现有技术的一部分。

虽然通过展示传统出版物（如专利申请、科学文章、教科书）来完成实际披露是一件非常简单的事，因为所需要提供的仅仅是出版物，但是要展示已通过在先公开使用而披露的内容，则远非如此简单。不仅如此，在针对已获授权的欧洲专利提出异议的情况下，这一点将变得尤为棘手，因为通常情况下，异议者会依靠在欧洲专利申请日之前的在先公开使用证据来论证相关专利的无效性。

为此，欧洲专利局（EPO）上诉委员会（BoAs）已建立起了相当庞大的判例法体系，以确定在涉及在先公开使用时，哪一方（提出异议者或专利权人）负有举证责任。一般来说，欧洲专利局的判例法认为，当与在先公开使用有关的证据完全在提出异议者的能力和知识范围内时，例如是异议者对发明进行了在先公开使用，那么举证责任就完全由异议者承担，举证程度须足以“排除合理怀疑”。

在2021年9月的一项最新裁决中，上诉委员会再一次处理了这个问题。在该裁决中，异议者辩称，其所主张的发明（涡轮增压器）的在先公开使用来自一款汽车，而该发明是作为该汽车的一个零部件出售。专利权人对该证据进行了反驳，认为该汽车完全处于对方的控制之内，而且对方没有证明该汽车实际上包含了一个符合上述发明所有特征的涡轮增压器。
上诉委员会一反常态地认为，由于涡轮增压器是大规模生产的，而且是一种寿命相对较长的物品，专利权人可以收集证据来证明涉案车辆所使用的涡轮增压器不是对方所主张的涉案发明。

上诉委员会认为，在本案中，例外的是，在先公开使用的内容并不完全属于异议者的能力和知识范围内，相反，专利权人能够提供实际的反证来解决该在先使用问题。上诉委员会补充说，在本案中，专利权人为收集有关大规模生产的涡轮增压器的信息和证据而进行的任何调查，都不构成额外的的举证负担。上诉委员会指出，在上述情况下，“对于在先使用证据，所应采取的证据标准是‘概率性平衡’”。

上诉委员会在本案中的裁决具有非常重要的指导意义，即：在欧洲专利局的异议程序过程中，涉及与在先公开使用相关的指控时，举证责任和举证程度在什么情形下可以转换和改变。在未来的异议程序中，这一裁决对专利权人和专利权挑战者双方都将具有启示意义。
 

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