美国《千禧年数字版权法》创设的“通知—删除”规则，经在我国实践而演进成“通知与必要措施”规则。该规则运用到短视频侵权治理中，无法解决平台既是短视频侵权获得利益者又是制止短视频侵权行为的执行者这一矛盾，致使平台实际参与治理的积极性不高。本文将从我国当前短视频侵权现状、现行“通知与必要措施”规则在短视频治理中存在的问题、“通知—反馈”规则的构建及功能三个方面进行分析，论证建立“通知—反馈”机制可以从制度上反推平台积极参与治理短视频侵权。

互联网环境下短视频侵权现状

2020年，中国网络短视频用户规模达8.73亿，网民使用率达88.3%，短视频用户月度人均使用时长达42.6小时，短视频的用户粘性持续提升，吸引各网络平台积极入局、社会各行业争相入驻，分享流量红利。[1]短视频制作者通过对长视频进行搬运、切条、剪辑加工制作，把长视频中最具表现张力的部份集合在精要的短视频中，以吸引网民的注意。2019年1月至2021年5月，12426版权监测中心对1300万件原创短视频及影视综艺等作品的二次创作短视频进行监测，累计监测到300万个侵权账号、共计1478.60万条二创侵权及416.31万条原创侵权短视频。[2]

“通知与必要措施”在短视频治理中存在的问题

如何处理不符合条件的通知
一方面，不论是根据我国法律还是美国《千禧年数字版权法》的规定，未能提供具体侵权内容或足以定位到具体侵权链接的信息的通知，都会因实质性要件的缺失而不发生法律效力。[3]当通知缺失实质性要件时，平台对于该类通知应作如何处理，以及平台收到通知而采取制止短视频侵权的措施后，是否需要把相关信息反馈给发出通知人，针对上述情况相关法律法规未作具体规定，导致“通知与必要措施”规则的实践缺乏可操作性。

短视频平台究竟是否兼具内容提供者属性短视频平台究竟是否兼具内容提供者属性，这一问题始终存在争议。尤其在当下，平台流量之争日益白热化，短视频平台的治理动力存疑。[4]当权利人向平台发出通知，要求平台对侵权短视频采取相应措施，平台利益难免受到损失，很难“心甘情愿”地自觉采取制止行动。“通知与必要措施”规则未能有效解决平台既是短视频侵权获得利益者又是制止短视频侵权行为的执行者这一矛盾。

“通知—反馈”规则的构建及功效

“通知-反馈”规则的构建
结合立法目的与立法宗旨、基本原则以及经济社会发展等诸多因素加以考量，[5]“通知与必要措施”的实践目前在部分方面缺乏明确的法律规定，存在一定漏洞，需进一步具体细化。

平台在收到“权利人”通知后，是否需要对发出通知人进行信息反馈？有观点认为，“权利人”向电商平台发出通知，维护自身权益，理应按照平台要求提供能够证明自己就是权利人的证据，以及能够对侵权作品进行准确定位的信息资料。如果怠于提交相关资料，致使电商平台无法采取下一步应对措施，发出通知人应承担由此带来的不良后果，平台无需就发出通知人提交的通知进行信息反馈。

笔者对上述观点持反对意见。短视频侵权行为屡禁不止，其背后原因无外乎有三个：一是该类侵权行为成本低、产量大，可以为行为人（包括但不限于平台、短视频制作者、短视频上传者）带来更多流量收益；二是面对短视频海量信息，监管有所滞后，不少侵权者存在“法不责众”等侥幸心理[6]；三是平台作为短视频侵权获利者，没有治理短视频侵权的内在动力，现有制度也没有落实好平台经营者的组织管理责任。

在短视频侵权治理中，应把握好平台运营组织者的定位，发挥好平台的管理作用，落实好平台的法律主体责任，让平台在处理短视频侵权中有所作为，而不应仅视其为信息传输“通道”。“权利人”向平台发出通知后，平台应当将通知是否符合平台要求、平台所将采取的下一步具体措施等相关信息都一并反馈给发出通知人，建立起“通知—反馈”机制。

“通知—反馈”规则的功效分析
第一，督促平台参与短视频侵权治理。《电子商务法》规定，权利人认为自身权利受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取必要措施；电子商务平台收到通知后应采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明，电子商务平台经营者接到该声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉；电子商务平台经营者在转送声明到达权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉的通知的，应当及时终止其所采取的措施。“通知与必要措施”规则整个流程包括通知、采取措施和转通知、声明、转声明并告知维权、15天等待期、终止措施。该流程中，平台经营者只是信息传递通道，根本没有发挥平台经营者应有的作用，这与其组织管理者的职责不符。

原发平台发布视频，会因其热度获得相应的流量和关注收益。如果其他平台可以任意搬运、切条、剪辑视频，则省去了获得视频权利的投入，几乎在零成本的基础上分得原发平台的利益；未经授权的、经过再加工的短视频，因其凝聚了原视频的精要部分，能带来更好的视听效果，也能更有效地抓住网民的眼球，从而攫取本属于原视频的流量收益。因此，对同一知识产品的合法使用与侵权使用，通常会在同一时空条件下发生，数个甚至数十个侵权使用可能会在不同地域同时发生。[7]

据中央电视台统计报道，截至2021年8月8日，个别重点商业网站上的涉东京奥运版权侵权链接已达近60000条。对于原发平台的业务合作方而言，其无论投放广告也或进行其它项目投资，都是以平台所拥有的社交热度为参照标准，如果本属于原平台的热度被他人窃取，则必然影响原平台在未来获得合作机会的概率以及合作方的投入规模，对其造成无法挽回的潜在损失。

据媒体报道，2021年8月9日电视剧《扫黑风暴》在腾讯视频全网独播，当天晚上抖音平台上就出现搬运剪切视频。据抖音统计数据，截至2021年8月15日12时，关于《扫黑风暴》的相关话题下已有3.9万个视频，播放量高达12.1亿次，热度达到3753.4万，列抖音剧集榜第一名。2021年8月17日，北京知识产权法院已经立案受理腾讯视频起诉抖音未经授权搬运剪切《扫黑风暴》的侵权行为，起诉金额高达1亿元。该案中，腾讯视频方诉称，其是《扫黑风暴》独占信息网络传播权人，其在《扫黑风暴》开播前和发现侵权行为后，都已经以函的形式告知了抖音平台，但依然无法阻止大量侵权视频的出现。

若平台可以从短视频侵权中分得利益，在商业利益的驱使下，短视频平台并没有主动治理侵权行为的内在动力，故必须从外在制度上规定平台的职责义务。“权利人”向平台发出通知后，平台有义务向发出通知人反馈相关信息，从而督促平台参与到短视频侵权治理中、积极履行自身义务。平台向发出通知人反馈的信息，也是证明平台履职情况的重要证据。若平台不采取、晚采取、不适当采取制止短视频侵权的措施，则相关反馈信息将成为证明平台未履职尽责的重要证据。

第二，便利权利人及时补正平台所需通知材料。发出通知人若因疏忽或不清楚平台对所需通知材料的规定，致使其提交的通知不符合平台要求，使得平台不能采取相关制止侵权措施，此时，平台如果不及时向权利人告知，权利人发出的通知就会处于无效停滞状态。权利人发出通知，本是希望通过平台在第一时间制止侵权行为，若仅因其通知不符合平台对所需通知材料的规定就使其权利悬空，则无疑违背了我国大力倡导保护知识产权的政策导向。

相反，恶意通知人却可能通过发“通知”的方式获益。以电商市场发达的江苏省为例，2020年，江苏省高级人民法院开展全省法院调研发现，对于事实上的恶意通知，被通知人采取通过司法程序，积极提起诉讼的比例很少，大部人中、小商家遭遇恶意通知后，为了不影响经营、避免卷入繁杂的司法程序，宁可与恶意通知人私下解决“侵权纠纷”。[8]

恶意通知人长期“耕耘”在“发出通知—获得收入”的循环中，恐怕从他们之手发出的通知，想要缺失平台所需要的资料都难。2020年9月10日，最高人民法院印发的《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》规定，向电子商务平台经营者发出的通知一般包括：知识产权权利证明及权利人的真实身份信息；能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息；构成侵权的初步证据；通知真实性的书面保证等。[9]可以看出，法律对通知应包含要件的列举属不完全式列举，各平台仍可根据自身情况规定通知应该包含的要件。目前，短视频平台一般都设有侵权投诉机制，但不同短视频平台的治理审核机制各异[10]，其对通知应该包含的要件的规定也不一样，这就增加了权利人发出有效通知的难度。

笔者联想到自己在律师事务所、法院工作期间遇到普通老百性提交起诉材料的情况。《民事诉讼法》是全国法律，知晓范围广、可操作性强，原告只需对照法律所列项目一一准备相关材料即可。但实际生活中，普通人依然难以一次性把所需材料全部准备好。同理，各平台对“通知”的要求相异，加上平台可能根据自身实际情况对“通知”的要求有所变更，单个权利人面对不同的平台要求，很难保证一次性满足。为了提高通知的有效性，平台作为经营组织者，应当对收到的“通知”第一时间进行审核，对于不符合要求的，应及时联系发出通知人，一次性告知其所缺少的资料并要求补正。

第三，起到保存证据的作用。平台收到符合要求或经过补正后符合要求的通知后，也应建立信息反馈机制，经由平台对通知人预留的联系方式，把平台收悉通知后采取的相应措施等信息反馈给发出通知人。《电子商务法》第四十二条规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。该“权利人”法律地位极不稳定，“权利人”有可能是实际权利人、实际侵权人或任一网络用户。平台收到通知并采取相应措施后，对“通知人”进行信息反馈，也是让“通知人”对其发出的通知进行再次确认。若将来发生纠纷，该反馈信息可以起到保存证据的作用。

一方面，如果“通知人”是实际权利人，且平台对收到通知后都一一进行反馈，该反馈信息在将来发生纠纷时，可以作为法院判断平台是否合理履职尽责的重要证据。“是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应”等规定，也要求网络服务提供者在具备相应的技术能力时，在行为上需要积极采取措施避免侵权后果的发生，否则有可能被法院认定为主观上希望或放任侵权行为。[11]网络服务提供者如果未尽到“善良管理人”之义务，对他人传播的侵权信息没有采取合理的处理措施，则应对他人的直接侵权行为承担间接责任。[12]在收到侵权通知后，电子商务平台经营者经审核判定系有效通知的，需根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。[13]未实施、实施不及时或措施未达到必要程度，都会引发责任的承担。[14]

另一方面，如果“通知人”系恶意通知，平台的反馈信息则可以作为证明通知人主观恶性的证据。《民法典》第1185条规定故意侵害知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。如果恶意侵权人向平台发出通知后，平台反馈包括其已经采取的制止“侵权”行为的措施等信息给恶意侵权人，恶意侵权人收到该反馈信息仍继续其恶意通知行为，上述平台反馈信息就可以作为法院认定侵权人主观恶意的证据。同时，对于恶意通知的任一网络用户，平台反馈信息可以作为法院依据《电子商务法》第四十二条对恶意通知人处以加倍赔偿的证据，以惩戒恶意通知人。

参考文献：
1中国网络版权产业发展报告（2020），载https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1629617869&ver，最后访问日期：2021年8月5日。
2《2021中国短视频版权保护白皮书》，载中国国际贸易促进委员会官网，最后访问日期：2021年8月15日。
3郭寿康，马宁：《网络服务提供者侵权责任的思考——读“泛亚诉百度案”二审判决》，载《知识产权》，2012年第11期，第42页。
4宋健：《实施主动治理之策-YouTebe版权保护机制的启示》，载《科技知产财经》2021年6月总第006期。
5宋健：《法律适用的不确定性与司法裁判的价值指引-兼议法官应当如何裁判案件》，载《中国专利与商标》2020年第1期。
6李明德：《关于短视频保护的几个问题》，载《科技知产财经》2021年6月总第006期。
7吴汉东：《知识产权精要》，法律出版社2017年8月第1版，第479页。
8何琼：《电商领域“通知-删除”规则新进展》，载公众号“知识产权家”，最后访问时间：2021年8月7日。
9参法发（2020）32号通知。
10宋健：《实施主动治理之策-YouTebe版权保护机制的启示》，载《科技知产财经》，2021年6月总第006期。
11姚鹤微：《数字网络时代著作权保护模式研究》，中国人民大学出版社2018年5月第1版，第58页。
12吴汉东：《试论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载吴汉东著：《知识产权前沿问题研究》，中国人民出版社2019年12月第一版，第422页。
13上海市第一中级人民法院课题组：《全国首例电子商务平台经营者未实施“反通知”程序的责任认定》，载《法律适用》，2021年7月第7期。
14易健雄：《从<斗罗大陆>行为保全案看“通知-删除”规则的法律适用》，载公众号：知产力，最后访问日期：2021年8月20日。

免责声明：凡本网注明"来源：XXX（非中国知识产权杂志出品）"的作品，均转载自其它媒体，转载目的在于传递更多信息，并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。本网转载其他媒体之稿件，意在为公众提供免费服务。如稿件版权单位或个人不想在本网发布，可与本网联系，本网视情况可立即将其撤除。新闻纠错：13621279650 13621252760，邮箱：chinaip@chinaipmagazine.com