商品化权:动漫衍生品的知识产权

总第32期 China IP 周奕发表,[反不正当竞争]文章

“盗版”产品对于企业来说永远也打不完
 
1997年的某天,北京大学法学研究生杜颖站在答辩台上,接受着台下老师们的提问。现在回忆起此情此景,已经是该学校法学教授的杜颖女士说:“当时自己研究的内容还算挺新的,挺担心能不能通过。”
这篇硕士论文内容是关于商品化权的研究,而这个权利的应用领域之一,就是动漫衍生品的知识产权保护。2006年,随着“蓝猫”系列的火红,商品化权的概念再次被学界提起。但是尽管这个在理论上被认为是保护动漫衍生品最好的理论,在现实中却迟迟难以兑现。
“权利边界很难把握,与其他的知识产权也很难区分,立法就更困难了。”杜颖对本刊记者说。
 
    动漫衍生品的现实保护
动漫形象和动漫衍生品是两个息息相关的概念,后者往往是基于前者的商品开发。动漫形象在中国是否得到著作权的保护,目前还没有达成一种共识,有观点认为是“美术作品”,但有观点认为动漫形象不能代表作品本身,法院有时也并不认为动漫形象本身具有著作权意义,例如在“火柴棍小人”一案中,就以作品主要构成要素来源于公有领域为由,认为不具有独创性。
在现实中,大家都习惯把这些未经授权的动漫产品称作“盗版”,理所应当的认为受到《著作权法》的保护。“动漫形象是否受到著作权保护都有争议,动漫衍生品的知识产权法律依据更是不足。”杜颖说。
动漫衍生品的知识产权问题突出体现在未经权利人授权而擅自利用动漫形象开发产品的情况。如果动漫形象应用到产品的开发,产生了诸如外观设计专利权、商标权等权利,可以得到相应法律的调整。如果没有这些相关权利和法律保护则动漫衍生品中的知识产权保护就面临难题。
根据杜教授的介绍,目前动漫衍生品受到侵权,权利人与法有据的解决方式有两种。
一是相关法律法规有关在先冲突的规定,如《商标审查标准》规定,未经著作权人的许可,将他人享有著作权的作品申请注册商标,应认定为对他人在先著作权的侵犯,系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。但该种方法条件苛刻,前提是将形象注册成商标,而且无法保护一个形象的声音、服饰等其他性格要素。另外,这一规定仅仅是在商标有效性上做文章,不是从权利有效实施的角度所做的规定。
二是《反不正当竞争法》第五条第二项的规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,属于不正当竞争行为。但是这种方式要求作品或动漫形象满足知名要件,而且法院在认定构成不正当竞争时,往往要求被告与原告之间存在直接的竞争关系。很多与权利人不具有竞争关系的衍生品开发者就会游离于法律之外。
“目前感觉最理想的还是能够通过商标权的保护,就是全方位的注册商标,以《喜羊羊与灰太狼》这部动画片为例,无论是原创动力公司本身的商标、还是有关‘喜羊羊’、‘灰太狼’等,都注册成商标后,也许维权就会更有依据。”杜颖说。“其实反过来看,维权效果差也不能都怪政府,确实‘无法可依’。”
  不过正如前文所提到的,注册金钱和时间成本、维权成本都是现实中遇到的几乎不可逾越的困难。
 
商品化权
在讨论动漫衍生品知识产权保护时,理论界更希望通过设立一种新型的知识产权形态来解决问题,那就是商品化权。
“商品化权是现代经济社会中出现的一种新型知识产权,它是指权利人将自己的姓名、形象及创作的作品、角色、标志等通过商业性使用而取得经济利益的权利。主要包括真实人物形象的商品化权和虚拟角色商品化权。”杜颖介绍说。
而动漫衍生品应该属于虚拟角色的商品化权。当然这个概念并不是中国原创,它的理论依据还是来源于欧美(形象公开权)和日本(商品化权)。
商品化权虽然从理论上可以有效地保护动漫衍生品,甚至可以扩展到整个文化创意领域,比如游戏中的虚拟角色等,比如娱乐产业中的明星,“实际上在美国形象公开权就是因为他们娱乐业比较发达。”杜颖说。
但从理论到立法却是一个非常艰难的过程。因为创造一种新型的权利,边界如何把握,配套的司法制度如何健全都是一系列复杂的问题。
从目前看来,站在有法可依的角度,最简便和可靠的解决的办法应该是在《著作权法》修改时,让复制的概念和《伯尔尼公约》中的相一致:受本公约保护的文学艺术作品的作者,享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。也就是让未经授权生产动漫产品,成为复制概念能够控制的行为。
 
 
注:在采访过程中,美国的律师对本刊记者说形象公开权在美国仅针对真实人物,不包括虚拟人物。但真实人物的形象公开权与虚拟角色的商品化权机理相同,故本文不做严格区分。
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