会议现场
2018年11月26日，最高人民法院发布了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）。围绕该《规定》中涉及的知识产权行为保全条件与知识产权行为保全裁定的执行等核心问题，结合司法实践中的具体案例，2019年1月19日，中山大学法学院（知识产权学院）在中山大学学人馆举办了专场研讨会。来自社科院法学研究所、北京理工大学、广东省高级人民法院、中国人民大学、中国政法大学、中山大学、华南理工大学、华中科技大学、湘潭大学、暨南大学、广东外语外贸大学、华东政法大学、西北政法大学、中南财经政法大学和重庆大学等几十位高校专家学者参加了研讨会。本次会议由中山大学法学院李扬教授主持。
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中国人民大学法学院肖建国教授就知识产权行为保全司法裁定的执行发表了如下意见。其一，在民事诉讼法上一般认为诉前诉中禁令裁定具有双重效力，一是约束力，即当事人收到禁令裁定之后，禁令裁定内容对他产生约束力，当事人应当自动履行；二是强制执行力，即当事人不执行禁令裁定内容，以申请人提出申请并提供被申请人违反禁令事实的证据为前提，禁令裁定内容可对被申请人产生强制执行力。其二，禁令裁定不同于法院的一般行为保全裁定，后者保全的内容既包括积极行为和消极行为，积极行为和消极行为对当事人的要求是有所不同的。法院如何监督当事人执行禁令也是一个问题。其三，在禁令裁定生效以后可能会产生二次争议，比如当事人一方说已经履行了，另一方则主张未履行，对此，可发挥禁令裁定的强制执行力予以应对；而被申请人也可以通过执行异议程序予以救济，而不是通过单方声明予以解决。其四，在未有其他生效裁定予以推翻前，禁令裁定的效力是永久性的。如果被推翻，则进入执行回转程序和赔偿救济制度。其五，虽然现行法并没有明文规定对违反禁令裁定的申请人采取怎样的强制措施，根据《民事诉讼法》相关规定和实践，可以理解这些措施主要是指间接执行措施，比如拘留、罚款和纳入失信名单等。知识产权侵权行为一般都是持续性的侵权行为，因而拘留、罚款可能可以累积计算从而相应的延长期限或提高额度，进而产生一定的威慑力，促进禁令裁定有效实施。
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中国知识产权法学研究会常务副会长、社科院法学研究所李明德教授就知识产权行为保全的条件和知识产权行为保全的司法裁定发表了如下意见。其一，诉前禁令明确被纳入国内整个知识产权法律体系是在中国加入世界贸易组织之前。其二，著作侵权或者商标侵权判断相对容易，但由于实用新型、外观设计专利没有经过实质性审查，即便是经过审查的发明专利，也有30%-40%比例被宣告无效，因而专利的诉前和诉中的禁令要非常慎重。在美国，相比版权、商标权，专利的诉前禁令颁发相对少一点。其三，诉前禁令申请获得支持一是看专利权的有效性大小、胜诉的可能性大小，二是看申请人是否遭受不可弥补的损失，三是要考虑被告是否因为诉前或诉中的禁令受到了一些不公正的影响。四是要考虑禁令颁发对于社会公共利益的影响。对于这四个因素，最近有人把社会公共利益单列出来，但实际上在美国法院做这个禁令判决已阐释清楚——如果原告的权利，尤其是专利权基本不可能被无效又存在不可弥补的损失，就要去维持，在这种情况下维持原告的利益和权利就是最大的社会公共利益。美国法院在很多判决中认为，这四个条件只要前两个条件具备了，被告就构成侵权，并不需要考虑社会公共利益。其四，对于不执行禁令裁定的刑事责任。不同于19世纪个体发明较多，当前的专利权和专利申请权基本是公司法人所有，出于市场理性，公司法人一般会表示执行禁令。比如“杨绛诉中贸圣佳公司侵害著作权及隐私权纠纷案”中，原告杨绛享有相应的权利，书信一旦被拍卖，相当于被公开，将存在不可弥补的损失，即满足上述四条件中前两个条件就足够，后来法院做了诉前禁令裁定，被告并没有不执行。对于这次国内外广泛关注的“高通公司诉苹果公司专利权侵权纠纷案”（下文简称“高通诉苹果案”），苹果自称更新了软件是否不再属于禁令裁定执行的范围，这一点不是由当事人一方去判断，而是应当在司法程序当中由法院重新做出判断。具体判断涉及技术问题，由双方当事人提供证据再由法官依据专利法等知识来做出裁判。毕竟专利侵权有字面侵权和等同侵权。对于等同侵权，很多人就是想绕过专利，绕多了就是新发明，绕少了就是等同，这是一个原则。禁令对中国的知识产权司法来说，如果说从2000年、2001年开始，也就是十几年的历史，这里面有很多问题还是需要做进一步的探讨。在市场环境中，关于知识产权禁令争议不太可能进入刑事程序，毕竟尊重司法机关或是仲裁机构的裁决是公司法人（被告）得以在市场存续的基础。其五，法院或仲裁机构颁发禁令确定的是一种法律状态，当事人在这种状态上继续进行市场活动。福州中院的禁令裁定或许存在问题，但作为一个有效的执行禁令裁定，当事人就应当去执行。福州中院作出这个禁令裁定有没有完全按照协议书来考量是另外的问题。最后，诉前诉中禁令裁定对于中国知识产权而言是比较新的，有很多问题需要探讨，在专利领域颁发此禁令仍需要更慎重。
北京理工大学法学院原院长曲三强教授认为，其一，禁令制度对于我国而言是一个舶来品，禁令制度在英美国家被广泛运用，主要是在民事审判当中采用。禁令制度它本身既带有程序性也具有实体性。在行为保全的时候，禁令，特别是诉中禁令，带有很大程度上具有实体的审判的意义，因而在传统观念看来，这是一个审判，因为它经过了法定的司法程序，由司法机关做出裁判。但是对于诉中禁令，实际上此时正当的司法程序并没有走完，而完整的司法程序才能相对保障判决的合法性、合理性和公平性，因此，诉中禁令裁定带有未审先判的特点，对司法来说，这是一个非常严峻的挑战，毕竟在没有完整的一个程序保障的情况下，司法本身自己的主观判断并不能保证禁令这个具有实体意义的裁定是公正合理的。另一方面，现在经济社会生活又使得我们整个司法在寻求公平正义的同时也要考虑社会经济发展的效率问题。换句话说，在司法程序之中，如何解决公平与效率问题是一个严峻的挑战。在某种意义上来说，目前我国是被动接受了禁令制度，而且基本上是被整个西方社会或者国际社会“牵着鼻子”。从过去司法实践的总体情况看，这个制度是极不成熟的，因此必须要慎而又慎。其二，《规定》实际上存在很多的问题。从程序上的保全来说，如果是财产保全，提供的担保数额是可以与被保全的财产价值相对应，达到均衡，但是带有实体审判性质的行为保全则完全不同，例如广州知识产权法院在“深圳来电科技有限公司诉深圳街电科技有限公司等专利侵权纠纷案”中作出的诉中禁令裁定，原告为申请禁令只提供了200万元的担保，但就被申请人来说，整个市场大概估值应该数以亿元计，如果算上未来可预期的利益或者是开拓市场，市场估值将更大，但却因为这200万元担保的、带有未审先判的行为保全裁定而停滞下来。如果最后判决的是申请人胜诉，则不在话下，但若是推翻了禁令，对于申请人来说，只是损失了担保的200万元，但是被告的市场可能就没有了，毕竟外观专利的生命周期并不长；而且此时被告的损失是没办法救济和补偿，是不对称的。目前对诉中禁令颁发错误的救济渠道实际上是非常乏力的，只能提出复议，且复议只能在本院进行。不仅如此，虽然检察院有民事诉讼监督和监察部门，但是目前没有办法介入诉中禁令，除非法官存在贪污受贿、枉法裁判等违法情形。因而有管辖权的法院是完全可以凭借初步判断、非常任性地做出这种裁定，这是非常危险的。最高人民法院做出《规定》已经考虑到这个问题因而尽量做出了比较具体的一些规定，例如规定了人民法院在作出行为保全裁定的时候应当综合考量的因素，最后一项是“其他应当考虑的因素”，是一个兜底条款，法律可以有兜底条款，但诠释法律的司法解释应该要把有可能发生的情况做一个解释，不能再开一个口子。其三，就我国整个司法状况而言，要考虑我国自己的国情，对诉中禁令一定要慎而又慎，一定要严格按照诉中禁令本身的含义以及设立的意义去执行。其四，有些问题并不是法律问题，因而要注重司法的独立审判，司法要注重避免法律制度被不当利用，从而维护公平正义。最后，尽管公平和效率这种矛盾没有办法解决，但是也要在两者间寻找一个合理的平衡点。
华东政法大学知识产权学院丛立先教授认为，其一，尽管在全世界范围内，相比财产保全，行为保全裁定是一个难点和需要审慎应对的，但是行为保全制度知识产权领域意义比较大，是有其必要性的。行为保全裁定通过司法机关作出本身就具有权威性，司法机关也要遵从相关规定。有时候行为保全制度确实可能被当事人不当利用，但最近广受关注的“高通诉苹果案”双方当事人的知识产权能力均比较强，其诉讼能力还是比较高的。其二，尽管《规定》由于出台时间关系不适用于当前案件，但本身可以作为探讨的比较模板。关于“情况紧急”，技术在更新换代，“高通诉苹果案”指向的技术构成“情况紧急”，问题不大；经过无效宣告后确认的权利也是稳定的，争议比较大的是“难以弥补的损害”。我国法院不敢轻易判决或是最后给了一个弥补性或者较低标准的损害赔偿。而行为保全可提前达到惩戒性，或是对一些不可预期或不能判决的利益进行救济，可以起到弥补作用。法院认定“高通诉苹果案”符合“情况紧急”和“难以弥补的损害”没有问题，当然高通公司提供的担保也没有问题。其三，“高通诉苹果案”比较关键的问题是，苹果公司更新软件是否符合禁令裁定要求。苹果公司进行软件更新，实际上是认可了侵权事实。关于软件和硬件的关系，不同软件在不同手机中所产生的价值是不同的，即对应的知识产权的损害和救济其实是不一样的。在苹果手机上操作这个软件，其产生的知识产权的价值以及对应的给受害方造成的损失价值是比较大的，也就是说，在一定程度上而言，手机在知识产权上软件的利益和硬件的利益实际上是捆绑在一起。“高通诉苹果案”中法院做出停止行为的行为保全裁定，手机硬件里面有侵权的部分，行为保全针对了硬件，是认为软硬件的利益捆绑在一起的，即硬件应当是执行对象。虽然有一定的争议，但是个人倾向于软硬件的执行。其四，知识产权保护和反垄断是两回事，尽管消费者代表社会公共利益，但“高通诉苹果案”中是纯知识产权保护问题，并不涉及消费者权益保护。其五，《规定》在行为保全裁定考量因素中两次提到隐私权不太合适。
中南财经政法大学知识产权学院副院长黄玉烨教授讲了四个观点。其一，“高通诉苹果案”中当事人应当基于司法权威执行该禁令裁定，而不能蔑视中国司法权威。如果当事人不执行，可视情况对其做出处罚，包括罚款、拘留，严重的甚至可追究其刑事责任。其二，苹果公司更新了软件是否合规应该由技术专家来做出专业技术判断，然后由法院进行认定，并非苹果公司单方说明。其三，“高通诉苹果案”中的禁令裁定针对的是整个手机，而不仅仅只是软件。离开“高通诉苹果案”情形，对于使用侵权专利和侵权软件的产品，如果要颁发禁令的话，针对产品还是仅仅针对专利呢？这个问题还涉及到未来最高人民法院司法解释需要补充完善的一个地方。其四，就目前情形而言，指控高通公司垄断，并不能成为苹果不执行禁令的借口和理由，任何人都不能以此混淆视听。
中国政法大学陶乾副教授认为，其一，从司法机关对禁令的态度来看，“积极慎重”可以说是法院系统对禁令处理问题上总体的态度。但是实践中呈现的是，有的法院特别积极，有的法院特别慎重。对公平与效率进行平衡的时候，在不同的机制当中肯定有一个倾向。禁令对权利保护的效率是略微优于公平的，因为禁令目的是为了避免损害在诉讼过程当中进一步扩大，避免给权利人造成难以弥补的损害。与此同时，也要避免申请人滥用权利、恶意申请的行为保全，给社会公共利益和被申请人带来不必要或难以弥补的损害。其二，在判断是否支持行为保全申请之时需要考虑胜诉的可能性、难以弥补的损害、利益平衡、社会公共利益等因素，这些因素是相互补充的关系，需要综合考虑。由于诉前和诉中情形不同，因此在不同阶段这些考量因素的权重上应当有所不同。由于诉前禁令更加在乎这种紧迫性，所以应当更加看中难以弥补的损害这个因素。而对于诉中禁令，由于法院经过了实体的审理，应该更看中胜诉可能性这个因素。并且，如果原告胜诉的盖然性很大的话，达到一定的程度和可能性，对于难以弥补的损害这个因素权重的考量可以适当降低。毕竟此时颁发禁令造成利益失衡的概率相对少一些，正义可以来的更早一点。其三，复议期间原则上不停止裁定的执行，苹果公司也有能力执行的话，应当立即执行，尊重司法权威。至于软件升级之后是否侵权，需要由司法机关来裁量。其四，其他苹果公司诉高通公司反垄断的案子，以及高通公司利用禁令胁迫苹果公司接受许可条件等情形，不应该成为苹果公司不履行一个生效裁定的理由。
华南理工大学法学院谢惠加教授认为，其一，对于诉前禁令和诉中禁令，《民事诉讼法》在第100、101条是有区分的，而司法解释将二者糅合在一起。个人认为，诉中禁令考虑的因素跟诉前禁令是有所区别的，诉中禁令更多考量的是胜诉的可能性，较少考量诉前禁令所需要考虑的紧迫性和难以弥补的损害。而且，诉中禁令跟后面的永久禁令有一点点关系，要不要停止侵权，这是比较复杂的问题。从国外来看，原则上是以停止侵权为主，不停止侵权是例外，诉中禁令颁发与否需要根据具体的个案来判断。而诉前禁令则应该更为谨慎。其二，关于规制禁令滥用问题，可以通过第三方保费方式发挥作用。其三，从法治的角度而言，当事人应当遵守法院的裁判。
中山大学法学院李颖怡副教授认为，作出诉前和诉中禁令裁定之时，要着重考量的因素是有所不同的。理由是，《规定》对于行为保全采取的是客观归责原则，行为保全往往具有不可逆性，因而对临时禁令的颁发须采取审慎的态度。对于诉前禁令，由于法院尚未进入到调查案情阶段，因此颁发禁令的时候，对相关因素或条件的审查应该更严格一点，必须把握紧迫性，同时适用担保。对于诉中禁令，由于法官对于案件已经进行了事实调查和法律判断，法官对于案件的判决结果以及案件事实本身的预判准确性更明确，对于行为持续的后果的预判也更清晰。在这种情形下，法官所做的行为保全裁定，会更加接近案件事实以及最终判决结果。至于为什么当事人不申请诉前禁令而申请诉中禁令，是当事人的选择自由，无需猜测其背后的商业目的，只要其申请的禁令符合法律规定要件即可。
中山大学法学院谢琳助理教授认为，其一，临时禁令对于知识产权保护而言非常重要，目前国内临时禁令制度设计的比较简单，可以更加完善。其二，“高通诉苹果案”中高通公司主张的是非标准必要专利，不构成垄断地位，这个只是苹果公司拒绝执行法院禁令裁定的借口而已，确实具有混淆试听的可能性。
华中科技大学法学院副院长熊琦教授认为，其一，对于“难以弥补的损害”的定义，从比较法的角度来看，难以弥补的损害是被告的金钱无法满足或者是无法弥补，在这种情况下可以分成两种大的类别进行探讨，第一种类别是赔偿的额度无法计算，比如说《规定》第十条的第一项，关于人身权的侵害是无法计算的。第二种类别是赔偿额度可以计算或者是可能计算，但是被申请人难以赔偿。而《规定》第十条的第二项和第三项所规定的情形是否满足“难以弥补的损害”，对此持有疑虑，因为这两项规定非常模糊，并没有落到赔偿额度难以计算、被申请人难以赔偿这两个角度。其二，对于如何认定难以弥补的损害，《规定》第七条作出了说明，对于是否颁发临时禁令，法官一般会倾向于要求申请人提供非常切实充分的证据，来证明这种无法弥补损害的存在，而较少采取“只要能够初步证明申请人的权利受到侵害的事实，或者申请人具有可胜诉的可能性，就推定他具有无法挽回的损害”这种方式。出于对禁令的性质的考虑，当前法院应该更多采取第一种方式，要求申请人的证据必须是充分或者是充足的。
湘潭大学法学院院长肖冬梅教授认为，其一，鉴于人力的局限性，知识产权领域需要大数据工具予以辅助。法官需要考量很多因素来作出禁令裁定，这是一个复杂的算法。理由有二，一是胜诉可能性的评估是非常困难的；二是对于“难以弥补的损害”的情形，除了《规定》提及的情形之外，还有其他无数种情形，比如中美贸易战大背景下可能造成难以弥补的损害，再如，不对侵权人颁发禁令会使得权利人损失相应的产业发展机会。因此，借助工具用算法评估这些因素是有一定的意义的。算法内容包括相关案例等司法数据，也要涉及到政策数据，工具方面则比如正在开发中的司法裁决辅助系统。其二，过去五年的司法实践已经证明“诉前禁令更应该得到支持”的观点，全国法院受理的知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权分别是157件和75件，诉前禁令的支持率是98.5%，而诉中禁令的支持率只有64.8%。它背后的因素是有价值的，申请人之所以会在诉中提出禁令申请，除了因为双方谈判失败之外，还有一种原因是由于技术产业各种因素发生变化，可能之前不需要，而现在需要了，比如“吉利收购案”就体现了这一点。其三，禁令裁定的内容表达可能是有问题的，不同表达会影响到具体执行。其四，知识产权规则是市场规则，本身就是制度博弈或规则博弈，即当事人会利用法律制度。相对而言，使制度更加完善是我们更需要做的事情。通过对比较多的案例进行分析以后会发现，知识产权领域内法官的自由裁量权是比较大的。
中山大学法学院聂立泽教授则就当事人在什么情形下不执行法院发布的禁令裁定将构成拒不执行法院判决、裁定罪这个问题，发表了精彩意见。其一，2002年《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》规定，“刑法第三百一十三条规定的‘人民法院的判决、裁定’，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。”对于其中的“等”的含义，司法界有不同的解读，而我个人持开放的立场，主张临时禁令裁定作为一种新事物，应属于拒不执行法院判决、裁定罪中的“人民法院的判决、裁定”。其二，当事人不执行临时禁令一般不会构成犯罪，理由有四。一是从刑事政策上考虑，知识产权纠纷不能轻易入罪。二是从法益上来看，本罪看起来是规制妨害司法的犯罪，但其实背后有相对人的利益。仅仅是妨害了司法不一定构成犯罪，关键是看这个利益妨害重不重，比如2018年制定的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，虚假诉讼是否构成犯罪必须要达到法院开庭审判占用了法院的资源的程度。虚假诉讼并非纯粹在于虚假，而是妨害了第三方的利益。同理，本罪的法益应该也是复杂的，不光是妨害了司法活动和司法权威，还要考量对相对人的利益侵害大不大，不大的话不要轻易定罪。三是从刑法的谦抑性考虑，刑法是最后的手段，《刑法》较少对侵犯知识产权的情形进行规制，不轻易介入知识产权纠纷。四是从法律衔接角度，如果能用行政处罚解决的问题，尽量不要轻易上升刑事犯罪，辩证考虑。其三，如果被申请人拒不执行临时禁令裁定，并且最终败诉，才有可能构成拒不执行法院判决、裁定罪。
西北政法大学焦和平副教授、广东外语外贸大学法学院王太平教授、华南理工大学法学院杨雄文教授、华南理工大学法学院李春芳副教授、重庆大学法学院曹博助理教授等学者，也分别就“不可弥补的损害”如何界定、诉前禁令和诉中禁令颁发条件的不同、反担保制度的活用、颁发禁令是否应当考量国际因素等问题，发表了精彩观点。
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会议进行到最后环节，主持人中山大学法学院李扬教授发表了如下简洁精炼的总结意见。第一，知识产权行为保全制度在国内尚属新事物，知识产权行为保全的条件以及保全的范围、对象等总体上都还处在探索当中，对于法院为了保护知识产权激励创新的需要而颁发的行为保全令，不能过分求全责备，需持理性、宽容的态度。第二，党和国家领导人在不同场合强调，要加大知识产权保护力度，提高侵权行为违法成本，鼓励创新创造。落实党和国家最高领导人的讲话精神，除了提高侵害知识产权行为赔偿数额之外，加大诉前和诉中知识产权行为保全力度，是最为重要和最为有效的方式。第三，法院作出的生效知识产权行为保全裁定，相关当事人必须自动履行，不得以任何借口进行抗拒。这是司法裁判既判力的基本要求，也是司法裁判权威和尊严的体现。中国的司法主权不容任何挑战，外国政府不行，外国企业不行，外国个人也不行。中国政府、企业和个人同样应当尊重司法权威。对于履行行为保全裁定可能不应当承受的不利益，当事人完全可以依靠我国《民事诉讼法》和上述司法解释中已经规定了的必要的救济程序和平衡机制进行弥补，而不应当以单方面声明自己产品不侵害知识产权、蔑视我国司法权威的方式加以救济。第四，知识产权行为保全条件、执行的范围和对象，需要结合当前我国强保护知识产权政策和法律文本进行把握，而不能僵化地理解法律文本。从价值目标看，保护知识产权、保护效率、激励创新，在当今我国所处经济、政治、社会以及国际环境下，应当优先于公平。动辄以抽象的公共利益来灭杀效率和激励创新创造的价值目标，根子上是平均主义思想在作怪。适当加大诉前特别是诉中行为保全力度所可能引发的当事人利益或者当事人利益和其他利益的失衡问题，完全可以通过活用担保制度加以解决。第五，应当严格区分诉前行为保全和诉中行为保全要件的不同。诉中行为保全，由于法院已经经过了事实和法律审理，对是否侵害知识产权、侵害何种知识产权、侵权的后果等问题，已经有了充分的判断和把握，要件方面排在第一位的应当是原告胜诉的可能性，而不是保全的紧迫性，也不是难以弥补的损害可能性。至于原告选择申请诉中禁令的背后是否出于经济利益等，并非法院裁决是否支持诉中禁令所必须考量的因素。第六，对于“难以弥补的损害”，也需要进行客观分析判断。知识产权侵权损害计算难，是一个世界性难题。在侵权行为人多年持续侵害他人知识产权、侵权行为又涉及多款产品、多个知识产权而一直未受到法律追究，并且侵权行为从不主动向权利人支付权利金的情况下，权利人所受损害已经非常难以确定和计算，任由其侵权行为再持续下去，权利人尤其是专事研发的创新型企业遭受的损害难道还不能被认为处于“难以弥补”的损害状态吗？第七，就像很多学者所说的，知识产权领域中的反垄断问题和知识产权行为保保全问题应当加以区分，两种完全不是一回事，将二者扯在一起，确实有混淆视听之嫌疑。
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