1月12日，由《中国知识产权》杂志主办的“第九届中国知识产权新年论坛暨2019中国知识产权经理人年会”在京盛大举办。在12日上午举办的中国知识产权高峰趋势论坛上，超凡知识产权服务股份有限公司常务副总裁/超凡知识产权研究院院长姜丹明针对知识产权法和民法典的关系以及知识产权法是否应该纳入民法典等问题展开了演讲。China IP对其演讲内容进行了收录和整理，以飨读者，以下是姜丹明副总裁的演讲实录。
许多专家、同行尤其是学界都对知识产权法是否纳入民法典的问题给予高度重视，所以我今天的演讲的内容主要有三，第一是知识产权法和民法典的关系，第二是部分学者主张将知识产权法纳入民法典的主要理由，第三是我个人认为不宜将知识产权法纳入民法典的理由。
法律专业的人应该都很关注民法典编纂，民法典编纂不仅仅是中国法治史上的一个里程碑，同时也是本届立法机关的重要立法任务，所以，民法典编纂是最能够引起法学界尤其是民法学界兴趣的话题。民法典是否纳入、如何纳入、如何撰写知识产权编也是知识产权学界很关心的一个重大课题，对此学界进行了很多深入的讨论、研究。2017年，中国知识产权法学研究会和中南财经政法大学分别起草了民法典知识产权编的建议条文。2017年10月，北京大学国际知识产权研究中心、中南财经政法大学知识产权研究中心主办了主题为“民法典知识产权编编纂”研讨会，此会议邀请到了包括国家知识产权局条法司、社科院等多家单位的领导、专家、学者出席。2018年11月，中国知识产权法学研究会和西南政法大学联合主办了主题为“民法典中的知识产权”的论坛，很多知名学者围绕“知识产权入典”问题进行热烈讨论，在学界产生很大的影响力。据悉，国家知识产权局对知识产权是否纳入以及怎么纳入民法典也做了深入的研究，并进一步向全国人大常委会法工委作了汇报。
很多专家学者主张知识产权法纳入民法典的理由主要有以下几个方面。第一个理由，知识产权法能否纳入民法典关系到知识产权法在中国法律体系中的地位和功能的发挥，该理由具体而言有以下三个论点。知识产权是私权，知识产权入民法典是回归本位，不仅是保证知识产权姓“私”的需要，也是保证民法典关于民事权利立法完整性的需要；知识产权法是否纳入民法典关系到知产法在民法家族之中有没有一席地位，或者关系到它是不是中国的经济生活基本制度的组成部分，关系到知识产权法的法律层级和权威性；现代社会中知识产权已经成为财产的基础与核心，在民事财产制度体系中，知识产权已优于物权、债权，成为位列第一的财产权利。第二个理由，知识产权法能否纳入民法典关系到民法典是否现代化和科学化，该理由主要包括四个论点。21世纪的民法典应当是信息社会的民法典，知识产权法作为调整以信息为对象的社会关系的基本法律，应当纳入民法典；知识产权法纳入民法典有利于克服将知识产权法作为特殊法或者管理法的错误思想或观念，尤其是在行政执法管理部门的一些人可能存在这样的观念；在民法典设置知识产权编，既是民法典现代化的标志，也是21世纪民法典编纂运动里程碑式的革命；知识产权纳入民法典最多会“挨骂”，不纳入则会被严厉批评。
但我认为，如果知识产权法不纳入民法典，也只有知识产权学界会严厉批评，民法学界不一定会严厉批评，尤其对反对知识产权法纳入民法典的人恰恰不会批评。接下来关于知识产权法不宜纳入民法典的主要理由，其中大部分是专家学者的观点，有个别地方是我个人的想法。
一，从历史上看，知识产权法法是商法而不是民法。熊琦教授认为，知识产权法在历史上更接近于罗马法中的商法，基本逻辑是商人控制知识的生产与贸易，它与国家增强国力、增加税收的目相结合而陆续产生知识产权单行法，而不像罗马法时代因保护私人权益的需要而产生体系化的私法、民法。从知识产权制度发展史看，知识产权法是商法，强调权利的流转（或者应用、行权），与民法占有即权利、占有就是行权的理念完全不同。
二，从理论上看，我个人认为知识产权是具有公权特性的私权。专利、商标、植物新品种等审查制度不是对自然权利的确认，而是根据国家的制度和政策目标对特定权利的授予，否则就应该禁止授权或者因在先权利存在而影响在后授权。例如2018年美国联邦最高法院审理的一起案件中，律师、当事人主张设立的IPR程序是对法院的司法权的侵犯，是对美国宪法第七修正案的违反，但最后最高法院认为授予一项权利属于公权利事项，美国专利商标局专利申诉委员会对授权专利进行双方复审IPR没有侵犯法院的司法权。在美国这样一个最不讲理论的知识产权制度体系下，都认为知识产权不是纯私权。我个人认为在知识产权很多制度里，比如合理使用、不视为侵权的例外、强制许可等制度表明知识产权并非神圣不可侵犯的私权。发达国家与发展中国家在知识产权保护客体、条件及其限制上的差异，充分体现了知识产权制度“国家性”或者“工具性”特征。美国将中国知识产权保护不力作为发起贸易战的借口充分证明知识产权是一个经济工具，美国没有也不会将中国对美国国民的人身权或者物权的保护不力作为对中国发起贸易战或者对中国进行经济制裁的理由。
三，从立法技术上看，知识产权法入典存在障碍。民法典是调整平等民事主体之间关系的法律，难以纳入行政管理方面的内容，也难以抽象出不同类型知识产权的一般性规则。同时很多学者也认为知识产权法具有不稳定性或者巨大变动性，不符合民法典稳定性、连续性的要求。
四，从实践中看，知识产权还没有成为第一大财产权利。从权利的普遍性或者权利主体的数量看，知识产权远低于物权。比如我们国家有14亿自然人和1亿商事主体享有物权，但仅仅几百万主体享有专利权、商标权以及有使用价值的著作权。从价值总量看于，同我国2017年82万亿GDP和450万亿市值的房地产相比，知识产权（假定GDP2%的研发投入产生的知识产权的价值是投入的5倍，则每年新生知识产权的价值是8万亿）还是“小老弟”。从诉讼的数量看，每年23万多件的知识产权一审案件与1150多万件的商事一审案件相比，仅占2%左右，因此知识产权尚未成为第一大财产权利。
五，知识产权法纳入民法典没有成功经验。法国、意大利知识产权法典并非法典意义上的知识产权法典。俄罗斯、白俄罗斯以及其他独联体国家将知识产权法纳入民法典也没有给中国提供可借鉴的经验或典范。
六，关于知识产权法法不纳入民法典如何处理。我的观点同部分学者的观点相同，即独立成典，循序渐进。要循序渐进，起草知识产权法通则、知识产权基本法，在中国知识产权法学研究会起草的知识产权法典的建议稿曾谈及类似通则的问题，第一步可以先起草通则或基本法。第二步是编纂法典，把通则或者基本法中成熟的公法或者私法条文纳入，废止单行法律法规，并制定知识产权审批登记程序法或者条例。
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