尹锋林
中国科学院大学公共政策与管理学院
近日，全国人大常委会第七次会议对《中华人民共和国专利法（修正案草案）》进行了审议，并向将之公开，向公众征求意见。本次专利法修改起草，立足我国社会主义市场经济发展内在需求，并经多年酝酿，反复研究、协调，对于我国进一步实施创新驱动发展战略、提高自主创新能力、转变经济发展方式均具有重要意义。考虑到《专利法》修改的复杂性，笔者特针对《专利法（修正草案）》若干内容，提出如下建议，以供参考和商榷：
一、建议明确赋予职务发明创造所在单位的自主处置权
《专利法（修正草案）》拟将《专利法》将第六条第一款修改为：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位对职务发明创造申请专利的权利和专利权可以依法处置，实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益，促进相关发明创造的实施和运用。”
该修改的一个重要原因就是科技成果转化中的“混合所有制”实践，即科研单位将职务科技成果的转化奖励进行前置，在科技成果转化之前就先将职务发明创造及其权利在单位与发明人之间进行按份共有分配，然后再进行转化。笔者认为科研单位这样做并无法律障碍，因为知识产权本质是私权，科研单位作为专利权或专利申请权人，自然应有权对其权利进行处分；当然，国有科研单位的科技成果作为国有资产，其对科技成果及其权利进行处置是否需要审批，这是国有资产管理问题，而与《专利法》并无关系。但是，也有观点认为，科研单位的这种“混合所有制”实践不符合现行《专利法》第六条。为了避免实践中的争议，所以才有对专利法第六条的如此修改。而《修正草案》仅提及“股权、期权、分红等方式”，没有明确“权利共有”方式，仍然会使“混合所有制”实践面临一些法律争议，因此，建议对这个问题做出明确规定。同时，该修改的本质目的在于给职务发明创造所在单位进行“扩权”，使其有更多的自主权进行科技成果转化，但是，该修改的表述有一定的问题，会使人们误认为职务发明创造所在单位必须对其职务发明创造“实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式”，以使发明创造人获得创新收益。
因此，考虑到该修正草案的上述问题，建议将之进行如下对应修改：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位对职务发明创造申请专利的权利和专利权可以依法处置，有权自主决定实行产权激励，采取股权、期权、分红或权利共有等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益，促进相关发明创造的实施和运用。”（红字部分为对《修正草案》的修改部分，下同。）
二、建议增强人民法院在专利效力问题上的司法裁判权力
今年1月1日最高人民法院知识产权法庭正式挂牌成立，将专利等民事和行政案件的二审审理权限集中到该法庭，实现知识产权效力判断与侵权判断两大诉讼程序和裁判标准的对接。最高人民法院知识产权法庭设立的主要目的在于：“从机制上解决制约科技创新的裁判尺度不统一等问题，提高知识产权审判质量效率，加大知识产权司法保护力度，切实提升司法公信力”。【1】
当前，专利侵权诉讼的一个重要问题就是诉讼时间过长。根据现行《专利法》和最高人民法院知识产权法庭管辖范围，一个专利侵权诉讼正常的程序可以包括地方法院民事一审、复审委专利权无效程序、北京知识产权法院行政一审程序、最高法院知识产权法庭行政二审程序和地方法院民事一审、最高人民法院知识产权法庭民事二审等几个程序。由此可见，如果专利侵权诉讼中涉及专利无效争议，最高人民法院知识产权法庭有可能对该案件进行两次审理，既浪费司法审判资源，又会导致民事侵权诉讼程序的过度拖沓冗长。因此，建议本次专利法修改增加人民法院在专利侵权诉讼中对专利效力问题的司法裁判权力，赋予专利侵权诉讼民事一审法院和二审法院对专利效力问题进行司法裁判的权力。同时，考虑到当前专利侵权诉讼民事审判现状以及与现有专利无效行政程序的衔接，建议将民事一审法院和二审法院对专利效力问题的司法判断效力局限于该民事诉讼个案，并且将判断的无效理由局限于专利权的实质条件。
因此，根据上述理由和考量，建议在现行《专利法》第六十二条之后增加一条，具体内容如下：“第X条 在专利侵权纠纷中，当事人认为专利权不符合本法第二章规定的条件而主张专利权无效的，人民法院可以就专利权效力问题一并做出判决，并通报国务院专利行政部门。人民法院在侵权诉讼中就专利权效力问题做出的裁判，仅适用于该民事诉讼本身。”
三、建议进一步完善开放许可制度
为了促进知识产权运用，《专利法（修正草案）》拟增加专利开放许可制度，即“增加一条，作为第五十条：‘专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。
‘专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。’”
开放许可制度来源于英国专利法46条【2】。该词的英文是License of right,根据该条规定，专利权人在获得专利权之后，可以向英国知识产权局做一个“开放许可”的登记。专利权人在作出该登记之后，其他任何人均可向专利权人要求获得一个普通的使用许可，专利权人不得拒绝，但使用人需向专利权人支付合理的使用费。使用费的数额和标准可以由两种确定方式：（1）专利权人与使用人协商，达成自愿的专利许可协议，从而依据该协议确定使用条件和使用费的数额；（2）如果专利权人和使用人不能达成自愿许可协议，那么使用费的标准就可根据专利权人或使用人的申请，由英国知识产权局进行裁决。
由此可见，英国开放许可制度分成两部分：一是专利权人向社会开放许可，二是作为回报，国家减半收取专利年费。这是因为开放许可本质上是专利权人对其专利权的一种自我限制，如果没有一定的激励，专利权人通常并没有开放许可的意愿。因此，我国要学英国制度，建议两个方面都考虑到。否则，很难达到相应的政策效果。同时，开放许可减半收取年费也并不一定意味着知识产权局专利年费收入的减少，这是因为开放许可的专利很多是专利权人想放弃的专利，如果开放许可减半收取年费，权利人经济压力变小，可能会通过开放许可方式再继续维持专利，所以从这个角度而言，开放许可减半收取年费制度，从长远看还可能导致知识产权局年费收入的增加。【3】
因此，考虑到开放许可制度的目的和机制，为了使开放许可制度真正发挥作用，建议对《修正草案》该条内容再增加一项作为第三项，即将之修改为：
“‘专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。’
‘专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。’
‘开放许可期间，专利权年费减半收取。’”
注释：
【1】[周强.关于专利等案件诉讼程序若干问题的决定（草案）的说明[EB\OL]. http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-124071.html]
【2】[ Sec. 46 of UK Patents Act 1977。]
【3】[ 尹锋林. 英国许可承诺制度及对我国的借鉴意义[J].电子知识产权.2010(10).]
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