顾昕：构建我国数据知识产权规则的思考
2023年2月11日，由《中国知识产权》杂志主办的“第十三届知识产权新年论坛暨2023中国知识产权经理人年会”在京召开。本届新年论坛主题为“善用机遇 行稳致远”，重点关注后疫情时代企业知识产权管理与法律合规问题，对中国知识产权事业的变革挑战与发展机会作出总结与展望。在“中国知识产权高峰趋势论坛”上，国家知识产权局知识产权发展研究中心首席专家顾昕作主题演讲“构建我国数据知识产权规则的思考”。
顾昕在演讲中阐释了我国数据知识产权规则构建的时代与技术背景，介绍了国家知识产权局在数据知识产权规则构建方面已经开展的相关工作和未来规划，分析了数据要素流转中面临的主要问题以及数据知识产权规则构建的可行路径。
以下为演讲实录：
尊敬的各位领导、各位专家，非常荣幸受到邀请，在这里跟大家分享关于构建我国数据知识产权规则的思考。
一、相关背景
众所周知，数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，正推动生产方式、生活方式和治理方式深刻变革，成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量。2019年，党的十九届四中全会通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，明确将数据作为一种新型生产要素。近些年，我国相继颁布实施《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等法律法规，初步形成了数据基础制度体系的“四梁八柱”。
2022年6月，习近平总书记主持召开中央全面深化改革委员会第二十六次会议，审议通过了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（简称《数据二十条》），并于同年12月公布。《数据二十条》提出了构建数据基础制度的四个重点：数据产权、流通交易、收益分配、安全治理。需要留意的是，所谓的“数据产权”并不是一个严格的法律概念，其包括了传统意义上的权利和权益。
《数据二十条》中基于“淡化数据所有权、强调数据使用权”的理念提出了构建数据产权制度的要求。如何在现有的法律制度基础上进一步细化“数据使用权”规则，实现促进数据合规高效流通使用、充分发挥数据要素价值的目的，是接下来制定数据产权政策性文件的主要任务。在此背景下，国家知识产权局探索提出相应的数据产权规则，并参与落实《数据二十条》的相关制度探索任务。
二、国家知识产权局目前开展的相关工作
《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》和《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》均提出要“研究构建数据知识产权保护规则”。国家知识产权局局长申长雨指出，构建数据知识产权制度是一项重大的制度创新和实践创新，要重点把握好“四个充分”的原则，即充分考虑数据安全、公众利益和个人隐私，充分把握数据的特有属性和产权制度的客观规律，充分尊重数据处理者的劳动和资金投入，充分发挥数据对产业数字化转型和数字经济发展的支撑作用。2022年9月，国家知识产权局专门成立了数据知识产权工作指导专家组。专家组吸纳了来自经济、法律、产业、技术、安全等领域的22位专家，由十三届全国人大常委江小涓同志担任组长。
目前，国家知识产权局已开展数据知识产权地方试点工作，在原有的浙江、上海、深圳三地开展知识产权试点工作的基础上，2022年11月又将试点扩展到了北京、上海、江苏、浙江、福建、山东、广东、深圳8个地方。地方试点的主要工作包括推动地方立法、存证登记两方面，力争取得可复制可推广的经验做法。以2022年通过的《浙江省知识产权保护和促进条例》为例，该条例新增加的第十六条规定：“省知识产权主管部门应当会同省有关部门依法对经过一定算法加工、具有实用价值和智力成果属性的数据进行保护，探索建立数据相关知识产权保护和运用制度。省知识产权主管部门应当会同省司法行政部门建立公共存证登记平台，运用区块链等技术对符合前款规定条件的数据提供登记服务。公共存证登记平台出具的登记文件，可以作为相应数据持有的初步证明。”
另外，国家知识产权局知识产权发展研究中心也在国家知识产权局战略规划司的密切指导下，召开面向法学界、经济学界、产业界等各类研讨会数十次，并赴地方和企业进行专题调研，开展多项专题研究，密切配合相关规则的研究设计工作。
三、数据要素流转中面临的主要问题
当前，我国数据要素流转中面临的主要问题是“不能交易”和“不敢交易”。在严格遵守数据安全和个人信息相关规定的前提下，如何让数据资源合理流动起来，高效利用起来，成为一个非常重要的问题。
我们通过调研发现，我国数据企业特别是中小规模的数据企业对于自己加工处理后形成的数据集合，既“不能交易”，也“不敢交易”。数据要素交易流转不畅的问题也引起了很多经济学家的高度关注，如全国政协经济委员会副主任、国务院发展研究中心原副主任刘世锦就提出，应坚持“用”字当头的原则，平衡和处理好数据安全与利用的关系。又如全国政协委员、中国财政科学研究院院长刘尚希指出，数字经济治理要有风险整体观，在重视数据局部安全风险的基础上，更应当从国际竞争力的角度考虑数字经济长期发展的风险。
四、探索构建数据知识产权规则
当前，关于数据知识产权规则的主要研究理论和立法实践包括：以民法为代表的基于物权的“数据所有权和用益权”分离理论；欧盟1996年数据库保护指令中对数据库采用的特别权利保护；我国《反不正当竞争法》的商业秘密条款和一般条款对于非法获取和利用他人大数据集合行为的规制等。通过分析上述理论和实践路径，我们认为，如何基于产权客体性质的根本变化探索构建数据产权规则，是当前面临的重要课题。对此，目前世界各国都处于摸索阶段，还没有任何一个国家提出切实可行的制度方案。
问题的关键在于，数据产权客体性质变化，会导致产权规则的变化。从物权时代能够清晰划分权利客体的保护边界，到知识产权时代虽然客体无形但能大致确定保护边界，直到数据时代客体既不能确定其形态也不能确定其边界，产权客体的性质变化必然会导致权利内容也发生相应的变化。无论是其中蕴含的算法还是大量的数据，都处于不断变化的状态。很多深度学习算法甚至已经脱离了设定者可以预测和掌握的范围。在这种状态下，传统产权的规制路径，已经明显不再适应数据时代客体性质的变化。
在此背景下，在考虑如何构建数据知识产权规则之前，首先要考虑构建产权规则的必要性，确实构建了产权也不一定能立刻发挥促进交易流转的作用。典型的例子是即便将科技成果申请了专利权，也不一定能对科技成果的交易起到“立竿见影”的效果。产业数据的标准、数据垄断者的优势（提供数据产品更符合其根本利益）以及数据安全和个人信息保护的前提要求等等，都是影响数据交易流转的重要因素。但最重要的是依据当前对数据要素规律的认识，在不妨碍他人自由利用数据的前提下进行积极的探索。《数据二十条》提出：“探索建立数据产权制度，推动数据产权结构性分置和有序流通”。数据知识产权规则的建立类似于人工智能的进步，是一个不断学习和发展的过程。合理的实施路径是在深入开展产业调研的基础上先开展地方试点工作，制定有关数据产权规则的政策性文件，并不急于立法。
个人观点认为，“数据产权”制度宜理解为等同于数据知识产权制度，可以将数据知识产权作为目前知识产权法定的七种客体之外的第八种客体。这是因为，无论从客体性质、登记确权、权利行使还是从权利之间的协调性来看，新型数据产权与知识产权的关系最为接近，在知识产权框架下建立新规则的制度成本也是最低的。当然，这里想强调的是并不是所有数据集合都能够成为数据产权的客体，未经加工处理的原始数据、以及包含个人信息尚未匿名化处理的数据等，都无法成为数据产权的客体。只有符合“数据要素”可交易、可流转条件的数据集合，才能成为数据产权的客体。具体而言，要经过一定规则处理的、处于未公开状态、具有商业价值。可借鉴知识产权的描述性登记理念，采用行为法的保护模式，充分考虑后续潜在竞争者的行为自由，最大限度避免干扰数据的正常流转。
至于这种新型数据产权与现有法律规则衔接问题，我们以互联网领域数据应用的典型场景为例：（1）当市场交易主体之间通过“数据可用不可见”的方式提供数据服务，其交易对象不涉及数据要素本身，所以双方交易的对象本质上是与数据相关的服务，这有赖于通过合同等传统法律路径进行保护，并不属于新型数据产权的保护范围。（2）当然，目前的“数据可用不可见”等隐私技术并不能完全代替数据要素本身的交易，很多应用场景仍需要市场主体交易数据要素本身，在这种情况下，数据处理者可以选择沿用商业秘密、合同等现有法律制度，解决大部分数据权益保护的相关问题。（3）但也存在一些例外情况。如在淘宝公司诉美景公司案中，淘宝公司提供的“生意参谋”等类型的商业数据的交易对手是成千上万购买账户的用户。这一场景下的数据交易难以符合我国商业秘密制度中的“秘密性”要件，合同相对性的要求也难以规制交易对手将账户数据内容转移给第三人的情形。此时，数据处理者可以利用登记的数据知识产权向第三人或合同用户主张权利，已经登记的数据知识产权可以作为侵权判定的初步证明。这就是数据知识产权规则在保护方面的一个典型利用场景。
五、未来计划
对于党中央近期作出的一系列关于数据治理的顶层设计，国家知识产权局知识产权发展研究中心将继续密切关注，不断调整和思考数据知识产权规则在国家数据治理体系中的定位和作用。2022年，国家知识产权局知识产权发展研究中心专门成立了数据知识产权工作组，未来将继续组织研究团队，尽最大能力继续深入开展数据知识产权的各项研究工作。
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