大咖说 | “数实融合”背景下的“三新”专利保护
当前，5G、大数据、人工智能等新技术正不断与工业融合发展。这不仅是新兴技术与传统技术的融合，更是新型生产要素与传统生产要素、数字经济和实体经济的融合，推动着传统产业加快转型升级，催生了新产业、新业态、新模式。《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》明确：“加快大数据、人工智能、基因技术等新领域新业态知识产权立法。”“依法及时推动知识产权法律法规立改废释”“建立健全新技术、新产业、新业态、新模式知识产权保护规则。”
为深入探讨新产业、新业态、新模式背景下的专利审查与审判标准，2023年9月19日，在第十二届中国知识产权年会上，中关村知识产权战略研究院智能产业研究中心、北京环世知识产权诉讼研究院与《中国知识产权》杂志联合举办了一场以“‘数实融合’背景下‘三新’专利保护问题”为主题的研讨会。
中国社会科学院知识产权研究中心名誉主任、中国社会科学院大学法学院特聘教授李明德，国家知识产权局电学发明审查部原部长李永红，江苏省知识产权保护与发展研究院副院长、南京知识产权法庭原庭长姚兵兵，中国政法大学民商经济法学院教授、企业知识产权保护与管理研究中心主任周长玲，饿了么知识产权总监郝鹏，江苏省高级人民法院原资深法官、全国审判业务专家宋健分别在研讨会上作主题发言。
《中国知识产权》杂志主编张继哲
会议由《中国知识产权》杂志主编张继哲主持。
中国社会科学院知识产权研究中心名誉主任、中国社会科学院大学法学院特聘教授李明德
李明德以“专利制度与三新产业”为题首先发表演讲。他表示，《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》指出，加快大数据、人工智能、基因技术等新领域新业态知识产权立法，建立健全新技术、新产业、新业态、新模式知识产权保护规则，其中涉及知识产权的方方面面。从人类专利制度的产生和发展历程来看，早期的专利制度主要保护有关机械的发明，此后其保护对象逐渐扩充至化学化工产品、生物工程技术等。归纳言之，专利法是技术发明保护法，其保护的技术是人的大脑与物质世界、物理世界相互作用而作出的技术方案，类型包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利等；专利的授权要件则包括新颖性、创造性、实用性及充分披露。在大数据、人工智能等“三新”产业快速发展的背景下，探讨此类产业的专利保护，法学研究者必须首先紧扣现有的专利法律制度，回到具体的产品、方法和技术方案中，考察其是否符合专利法律制度规定的构成要件，避免被大量出现的新生概念所迷惑。李明德最后指出，版权制度总是不断拥抱新的作品种类，商标制度总是不断拥抱新的商标种类，反不正当竞争法总是不断吸纳新的应当予以制止的行为；与此相应地，专利制度的历史也应当是一部不断拥抱新技术、新产业、新业态的发展史。当前，对于“三新”产业，仍应从产品、方法、技术方案及其改进的角度，从新颖性、创造性、实用性的角度，从现有的制度规则入手寻求专利保护。
国家知识产权局电学发明审查部原部长李永红
李永红以“关于新业态专利审查规则的思考”为题作了发言。她指出，专利源于审查和授权，专利保护的起点则是审查规则。对于新技术、新产业、新业态、新模式的专利保护，目前在专利审查规则上主要面临着三方面的挑战与变化。其一是我国《专利法》第二十五条规定，对“智力活动的规则和方法”不授予专利权，专利审查实践中则一概排除“实质为商业方法”的专利申请，因此，当前某些技术手段与商业方法的综合产物在专利保护上面临困境。对此，对于涉及商业模式的权利要求，如果其既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据上述规定完全排除其获得专利权的可能性。其二是《专利法》第二条明确了发明和实用新型专利均应为“技术方案”；实践中，在判断是否属于“技术方案”时，往往将技术问题、技术手段、技术效果三要素相互独立进行考察。对此，修改后的《专利审查指南》规定，对一项包含算法特征或商业规则和方法特征的权利要求是否属于技术方案进行审查时，需要整体考虑权利要求中记载的全部特征。其三是过往专利创造性审查实践中，往往仅关注技术启示与技术贡献；修改后的《专利审查指南》则规定，对于既包含技术特征又包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请，应将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑。李永红总结道，面对新业态专利申请，我国的审查规则已实现由客体排除到创造性判断、由标签式审查到实质内容审查、由特征割裂到整体分析、由类案排除到个案处理的转变。
江苏省知识产权保护与发展研究院副院长、南京知识产权法庭原庭长姚兵兵
姚兵兵以“谈运用技术方案实现对商业方法保护的路径”为题，从技术方案之定义、商业方法与商业模式、如何运用技术方案解决商业问题三方面作了分享。他指出，专利法以保护技术为要务。判断涉及商业方法的专利申请是否满足专利的客体要求，主要在于判断其整体上是否属于技术方案，重点在于关注要解决的问题是否为技术问题、整体上是否利用了符合自然规律的技术手段、是否取得了符合自然规律的技术效果。所谓“技术方案”是指对要解决的技术问题所采用的利用自然规律的技术手段的集合，而技术手段通常由技术特征体现。修改后的《专利审查指南》明确，对于同时包含技术特征和商业规则的方案，应从方案整体上考虑权利要求中记载的全部特征；如果其中记载了对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则其限定的解决方案即属于“技术方案”。姚兵兵表示，随着计算机技术、互联网技术、人工智能等现代科技的发展，原本仅是抽象思维的商业方法有了特定的技术载体，通过技术手段运行这些商业方法可产生出预期的结果，并在市场竞争中取得商业成功。由此，商业方法发明即获得了专利保护的可能。如果权利要求中的商业规则和方法特征的实施需要技术手段的调整或改进，则可以认为该商业规则和方法特征与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，故在专利审查中应考虑所述的商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。
中国政法大学民商经济法学院教授、企业知识产权保护与管理研究中心主任周长玲
周长玲以“‘三新’专利保护的法理与实务分析”为主题，从理论和实践的双重角度阐述了其观点。她指出，新技术的发展带来了新产业、新业态和新模式的知识产权保护问题，目前专利保护模式是最好的选择。在法律对“三新”是否保护、应否保护、如何保护等问题缺乏明确规定的情况下，应回归到知识产权基础理论进行分析。知识产权制度的目标在于通过激励智力成果的创造，推动科技和社会进步。此外，知识产权法是国内法，在遵守国际法的前提下，可根据自身经济、科技等发展状况制定符合自身利益的法律。从更宏观的视角来看，知识产权问题不单纯是法律问题，也涉及经济、政治等多种因素，可作为一种政策工具。在人工智能等技术可能成为未来国际竞争制高点的情况下，对于此类技术的知识产权保护尤其是其高价值专利的保护，关系到各国的技术发展和竞争地位。为了抢占制高点，我国新业态、新领域的创新发展已经上升至国家战略高度；从自身利益考量，我国理应加强新业态、新领域等创新成果的专利保护，在“三新”技术的保护上走在国际前列。而《知识产权强国纲要（2021-2035年）》等政策文件的推出，也表明我国从顶层设计上选择了加大力度保护“三新”技术、抢占国际创新制造点以维护国家利益的政策导向。在审查实务中，则要考虑新业态创新成果中技术创新和模式创新并存的典型特点，在专利保护层面进行制度创新；要妥善应对新技术对知识产权制度带来的挑战，如客体适格问题、创造性审查基准问题、伦理道德审查问题、充分公开审查问题等，并针对上述挑战做出合理突破；要坚持知识产权法律制度的利益平衡理念和精神，在满足创新主体对其创新成果的迫切保护需求的同时，将专利保护控制在技术方案保护的界限之内；要保持审查基准的明确统一，保障“三新”专利审查的国内一致性与国际协调性。周长玲最后以“智能柜的存件方法及装置”等专利申请为例，讲解了“三新”专利的创造性审查的规范实践流程。
饿了么知识产权总监郝鹏
郝鹏以“数实融合迫切需要加强用户体验性创新的保护”为题，从数字经济与用户体验、体验性创新的技术内核、体验性创新的专利保护价值和困境三方面作了演讲。他指出，数字经济是指一种依托云、网、端等网络基础设施并利用人工智能、大数据分析等数字技术工具的新经济模式，其突出优势在于扩大经济规模、提高经济效率、改善用户体验。过去十年来，数字经济使中国第一次有机会紧随第四次工业革命的步伐，走在了国际经济技术创新前列。在数实融合的趋势下，不断衍生出的新产业、新业态、新模式甚至超出了用户消费需求的体验，进入价值体验层面，将用户体验创新做到了极致，这就是以提升用户体验为终极目标、以数字科技为核心手段的“体验性创新”。郝鹏表示，体验性创新具有“三融合”的技术内核，即：一是融合相互支持、相互作用的商业规则、技术算法、交互设计；二是融合云、网、App端和IoT端互联互通的整体解决方案；三是对技术问题的发现深度融合于用户需求或应用场景。然而，体验性创新在当前却面临着知识产权保护上的多重困境，包括：大众因偏见而将体验性创新片面认定为成熟的互联网技术在商业方法中的应用；确权过程中，评判者由于自身的在先使用而更容易将体验性创新认定为惯用手段或公知常识；缺乏相应的举证责任倒置规则导致的体验性创新侵权纠纷中云、网侧的取证困难等。对此，郝鹏认为，面对上述问题，创新主体应建立包括算法专利、架构专利、体验专利在内的完善的知识产权布局策略；行政、司法机构应与时俱进、立足国情、守正创新，明确体验性创新的确权和侵权认定规则；各方则应以尊重知识产权为前提，推动体验性创新的开放化与科技的普惠化。
江苏省高级人民法院原资深法官、全国审判业务专家宋健
宋健以“关于新业态专利保护的思考”作总结发言。她结合上诉人西门子股份公司与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案的审理过程及终审判决指出，最高法院已明确，判断一项涉及商业方法的解决方案是否构成专利法意义上的技术方案，应当整体考虑权利要求限定的全部内容，从方案所解决的是否是技术问题、方案是否通过实现特定技术效果来解决问题、方案中手段的集合是依靠自然规律还是人为设定的规则获得足以解决问题的效果等方面，进行综合评估。宋健总结道，数实融合的本质是“互联网+”，是互联网、计算机、大数据等技术进步带来的更广泛的行业应用。在数实融合的背景下，新业态专利不仅在专利创造性判断上面临考验，在专利侵权判断上也面临着等同侵权规则适用的考验。归纳新业态专利的保护规则，首先，一项涉及商业方法的解决方案必须体现为一项技术方案，即完整具备技术问题、技术手段和技术效果三要素，才具有可专利性，成为《专利法》所保护的客体。其次，上述请求保护的技术方案应当给处理器、生产单元的内部性能带来改进，给处理器、生产单元的构成或者功能带来技术上的改变，同时对生产流程带来任何技术上的改进。最后，符合《专利法》规定的授予方法发明专利权的创造性高度，应当是该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
主题发言环节结束后，发言嘉宾还与参会听众进行了现场交流。随后，本场研讨会成功落下帷幕。研讨会取得了良好的现场反响，对于促进数实融合背景下“三新”专利审查规则的细化适用、加快高价值新技术的发展变革、推动知识产权制度目标的有效实现等，均具有一定的指导意义。
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生成式AI对知识产权与法律规则的挑战与应对|《知产观察家》第38期
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